解國臣
【內容提要】本文從歷史與現實的分析中得出結論，法律的生命是指法律能為社會所實踐。又從文化及法律與文化的關係的分析中得出結論，法律要具有強大的生命必須有文化的支持，即法律要深植於文化之中。接着又對法律規避進行分析，指出法律規避的現象其實是文化與文化之間的衝突。而在現實中，創造傳統是使法律具有生命力的有效途徑。
【關鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規避 傳統 傳統的創造
一、 法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創造物之中。
“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創製者們卻發現他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結束野心勃勃的戰爭之後，贏政開始自信的制定法律，並且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年後，他的敵人發現，贏政的失敗，正是由於他所制定的法律，他所創立的王朝連同戰馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之後。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積澱中我們發現：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自於人的生命。當我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！
所謂法的生命，首先應該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現了社會。因為法律是現實理性，是法律的創製主體對社會的理解，用法的形式設定的一個完整的基本的社會秩序，並希望能夠在社會發生糾紛時為其提供一套標準和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律於法律之間有了區別，其生命力是強盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創製主體希望藉助法實現一定的社會和政治目的，法律還應承擔一定的功能。因此，法的生命還應體現在實現這些功能上，其中之一便是社會變革。
當今中國學術界存在着“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統中有益的東西經由立法而納入中國法律制度中，而後者主張將中國各種傳統中有益的資源經由立法而容入中國當下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統，還是發掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進程中的理想。
然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？
二、 文化的概念
我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因為法從一定意義上來說從屬於文化；文化為法的產生和發展提供了場景和條件，。然而什麼是文化呢？
關於文化的最經典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學意義來講，是一個複合的整體，包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為一個社會成員的人所習得的其他一切能力和習慣。”①這一對文化的較早的界定的確對許多人關於文化的理解產生過很大的影響，並且這種影響至今還存在。可是我們不得不指出其中的不足，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術等精神領域，這些要素所組成的一個複雜的整體就是文化。後來的學者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。
然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義。“美國的人類學家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環境中由人所創造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習慣和能力，使我們得以生存於既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產和社會生活的過程中產生的，並且是其反映；但它具有一定的獨立性，並且決定着這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態度和法律生活。一套完整的文化還應包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。
“我主張文化的概念……本質上是符號性的。……人是一種懸挂在由它自己織成的意義之網中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網。”③且不論這一論斷是否正確，但它確實道出了文化的一個特徵，即符號性，隱藏於人類群體生活中的文化的確無時無刻不向人們傳達意義，“由歷史傳遞的，體現在象徵符號中的意義模式，它是由各種象徵性形式表達的概念系統，人們藉助這些系統來交流、維持並發展有關生活的知識以及對待生活的態度。”④文化的符號性產生的第一個結果是文化的濡化過程，即文化的習得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個體接受文化並成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統的形式得以延續和發展得基礎。第二個結果是當兩種文化接觸時使不同文化之間的交流的產生得以可能，相反的情況——文化衝突——也可能發生。
文化的另一個特徵是其系統性。雖然文化總是通過群體中的每個個體的行為表現出來，但它決不是個人的所有物，而是一種社會存在。文化是一種靠各種具有內在關聯性的元素組織起來的相對自足的複雜整體。系統性首先表明的是文化具有結構，再這個結構中，各種不同的元素具有不同的地位，發揮着不同的作用。各種元素之間的關係正是系統性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構成一個整體，這個整體是和諧的，以至於它對於異質的外來物最初都採取排斥的態度。
文化的符號性與系統性的邏輯必然結果是規範性。文化並不是靜止的，而是不停的運轉，這使文化產生了一種社會力量。依據這一力量，任何與其不一致不協調的行為或事物都被認為是不適當的，要將其糾正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味着，你不僅從村中消失，而且從人類中消失。……他們都認為是你遺棄了他們。”⑤文化的規範性是其系統性的最有效的保證。
文化基本上是一個複雜但五彩繽芬的人類的創造物，其特點並不是上述幾點就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關係。對於這樣一個文化的概念來說，文化不在是單純的社會規範，而是包含着有更廣闊的背景和意義的文化系統的一個部分。那麼這樣的一個法律的概念究竟該如何理解呢？
三、 法律與文化
文化的概念撲朔迷離導致關於法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認法律文化這一術語。但無論如何，我們都無法否認法律是一種文化現象，法律與文化有着緊密的聯繫。
“法律就是地方性知識：地方在此不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發生的事件的本地認識與對可能發生的事件的本地想象聯繫在一起。”①所謂地方性知識是指建立在整個文化的背景之上的關於法律的認識。如何理解呢？我們可以從具體的例子中發現他們之間的聯繫。
因果報應和靈魂再生不僅是印度宗教教義的基礎，而且深入到印度人的觀念的最深處，構成他們看待世界和人生的基點。雅利安人的入侵帶來了直到今天依然是構成印度社會基本結構的種姓制度，使得達羅庇荼人成為賤民，處於社會的最底層，是不可接觸的人：他們不得參加宗教儀式，也沒有其征服者享有的種種社會特權，居住在與世隔離的村莊或城鎮外面的住房裡，他們必須非常小心的避免玷污各種姓的成員，直到近代，每當他們走出自己的住處或村莊時，就必須敲打一對竹板，警告他人，他們正在走近。這種社會地位使得他們在心理上受到嚴重的創傷，他們相信因果報應，即每個人在現世中的地位是由其前世的行為決定的。因此，“賤民們應由於他們過去的罪孽而對他們現在的苦境負責。”②由於這些觀念相對與雅利安人來說是先進的，並且是可利用的，因此，它們成為整個印度的觀念。③
因此，印度的哲學起源於對苦難的關注，然而它們又提供了逃脫苦難的希望。佛教的四聖諦充分表達了印度哲學的這一立場：“人生有苦，苦皆有因，苦因可滅，滅因有道。”④然而，相對於現世的苦難來說，前世的行為是如此的遙遠，以至於他們要拋棄所有的理智與經驗，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到實在，感知到宇宙和神性的存在。因此，無論是精神中較低級的部分，如情感、知覺、經驗、身體諸功能、言語等，還是精神中較高級的部分——理智——都構成了靈魂與實在之間的屏障的變異與分化。“……只有當靈魂從對各種變異的依戀中解放出來而與實在相聯結，方才不會有苦，，這時獲得的乃是純粹的、徹底的、無差別的生命。”⑤
法律文化論 標籤：文化苦旅