近些年來，中華文明作為一個學術主題得到廣泛關注，以構成中華文明的各個文化學科為基本研究單位的專門史研究方興未艾。作為中華文明有機組成部分的中華法律文明在法制史研究中佔有十分重要地位。在民族史、民族學界，已有方家提出了“各民族共創中華”的理論，並以區域和族別為線索進行了系統論述①。然而在法制史的研究中，幾乎所有的著述都側重於漢族及其先民在中華法律文明的開啟和發展中的作用，而忽視了其他民族同樣是中華法律文明的締造者和建設者這樣一個基本的歷史事實。學界普遍認為，中華民族是一個以漢族為主的多元一體②的民族大家庭，在漢族政權時期，少數民族的從屬地位是毋容置疑的。既或在少數民族政權時期，其“具有多元特色的法律意識和法律制度的融入，為儒家思想一統天下的華夏法制不斷注入新的活力”③。甚至有學者斷言“儘管中國歷史上有過多次少數民族王朝的統治，但法律的發展很少受這些少數民族習慣法的影響”④。顯然，本文在論述“各民族共創中華法律文明”這一歷史主題時，無法迴避與上述結論的悖立。
一、從習慣與習慣法的起源考察
關於法律的起源，對於法學家和史學家都是一道難題。法學家力圖通過一套合乎邏輯的理論概括法律起源的一般規律，卻常常由於一些“例外”而前功盡棄。嚴謹的史學家總是在為史料的罕缺而傷神，以致於“恢復歷史原貌”的任何努力都是徒勞。鑒於“上古之世，若存若亡”（王國維語），傳說之史，似非似是，試圖從傳說時代的雲霧之中理出一條中國傳統法律文化起源的軌跡來，實在是一件十分困難和“冒險”的事。⑤前人和學長的研究為後學者奠定了一定的基礎，也提出了警示，指明了方向。那麼，能否根據現有的史料和法學理論勾畫出中華法律文明起源的大致輪廓，概括出中華法律文明起源的一般理論呢？答案是肯定的。
在法律的起源問題上，一般認為，法律是社會經濟的發展，私有制和階級的出現，在氏族制度瓦解的基礎上，經歷了一個長期的漸進的過程，同國家一道產生的。⑥其實，法律作為一種社會規範，有其自身產生和發展的規律。它的產並非在短期完成的，而是經歷了漫長的時期，同時，它的產生並不以國家的產生為必要。早在國家產生之前，已有中華法律文明的發軔，並呈現出多元性特點。夏朝是我國歷史上第一個奴隸制國家，①這一點已是定論。然而在夏之前的遠古社會，確實出現了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同創造的。值得注意的是，關於法律的起源，由於西方國家的自然條件和社會歷史條件與中國的截然不同，因此關於法律起源的理論也決不相同。遺憾的是學界一直有人試圖用西方的法理解釋並覆蓋中國的社會歷史和現實，由此產生的一些理論完全脫離了中國的歷史和現實。誠然法律作為一種社會歷史現象存在其產生、發展的一般規律，但這種共同規律是建立在個性差異基礎上的，無異何來同？所以筆者在考察中國法律文明起源的歷史實然性時，對其特殊性予以相當程度的關注。
在中國歷史上，國家的產生經歷了氏族-- 部落（部落聯盟）--國家這樣一個過程，法律的產生相應地經過了氏族習慣--習慣法--成文法這樣三個階段。在晚出的歷史文獻中有許多關於氏族和部落習慣的記載，如《左傳》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族時期內婚制局限性或弊端。甚至到了現代民族這裡，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壯族的“歌圩”、傣族的“潑水節”、仫佬族的“走坡”、布依族的“趕表”等等，都保存了遠古社會群婚制和外婚制的習慣，這是值得我們注意的。《禮記·表記》所載：“母，親而不尊”，反映的是父系氏族社會母親的從屬地位。到了“遠古社會末期，黃河、長江流域出現了華夏、東夷、苗蠻三大集團"②，這三大集團實際上就是三個較大的部落聯盟。總體來說，這些最早的民族共同體分別直接、間接地構成現代中國境內各民族的前身。
據《尚書·呂刑》記載，“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刖、痢Ⅶ簟Ｔ階壤魴蹋並制，罔差有辭”。其注云“蚩尤作亂，當是作重刑以亂民，以峻法酷刑民”。《周書·呂刑》載：“王曰，若古有訓，蚩尤惟始作亂，延及於平民，……苗民弗用靈，制以刑……遏絕苗民，無世在下”。說明苗族是法律文明起源最早的民族共同體，它不僅以大刑攻於外，而且以中刑，薄刑施於內。③《墨子·尚同中》的記載也印證了這一點：“昔者聖王製為五刑，以制天下。則此其刑不善？用刑則不喜也。是以先王之書，《呂刑》之道曰：苗民否用練折則刑，惟作五殺之刑，曰法。則此言善用刑者以治民，不善用刑者以為王殺。”據載苗民的肉刑共分四類：劓、n、痢Ⅶ簦說明苗民當時處於中華法律文明的前列。中華法律文明的最早開創者。④
從法的語源和詞義上分析，“法”的古體為“ ”，根據《說文解字》的解釋，“ 行也，平之如水從水， 所以觸不直去之，從去”。⑤ 據說 是一種獨角獸，一說像羊，一說像牛，一說像鹿，它“性知有罪，有罪觸，無罪則不觸”。⑥ 在甲骨文中寫為“ ”，讀為志（zhi）。它不是別的，正是“法”的締造者蚩尤部落的圖騰。⑦ 可見法最早起源於苗民是由其歷史根據的。
據《史記·五帝本紀》記載：“蚩尤作亂，不用帝命。於是黃帝乃征師諸侯，與蚩尤戰於涿鹿之野，遂禽殺蚩尤。”反映了遠古社會各民族共同體為本族的生存與發展而進行的爭鬥。“三苗經過與黃帶族的長期戰爭，最後為華夏族的聯合力量所戰敗。這一方面由於‘苗君久行虐刑’，使其內部矛盾尖銳，削弱了抵抗力量；另一方面通過對黃帝、炎帝、堯、舜、禹諸帝的連續戰爭，極大地挫傷了元氣，最後遭到失敗。戰勝者雖然將部分苗民驅於邊遠地區，部分苗民降為奴隸，但並沒有以自己的制度強加於苗民。”⑧ 而是“襲用了苗族原有的肉刑，所謂‘詆其意而用其法’，並在苗民肉刑的基礎上發展了夏朝的刑法。”①
除了苗民的法律，黃帝部落的法律也在一些文獻中有所反映。“上古結繩而治”② 反映的是上古時代通過結繩記事的習慣方式進行治理的情形，這應當是習慣法的雛形。到了“黃帝治天下，法令明而不暗”③ 時期，可以設想，長期貫行的習慣已經隨着規範性的加強而逐漸演化成習慣法了。
黃帝之後的堯舜時代，典籍中也有許多原始習慣的記載。據《竹書紀年》載：“帝舜三年，命咎陶作刑”。《尚書·堯典》載：“帝曰：皋陶，蠻夷猾夏，寇賊姦宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我們注意。在遠古時代個人的力量是渺小的，如果一個人被流放出其部落或氏族，那無異於走上絕路。但是到了《尚書·堯典》所載“流共於幽州，放歡都於崇山，竄三苗於三危，殛鯀於羽山，四罪而天下咸服”時，流放已經成為確認氏族部落首領權力地位，調整古老民族關係的一種規範了。誠然，這種以武力為後盾的強制性規範是調整遠古社會民族關係的最強有力的槓桿。到了以後的封建時代，“流刑”的適用對象也曾轉移到有罪官吏、士兵等個人身上，逐步成為另外一種刑罰制度。
《新語·道基》載：“皋陶乃立獄制罪，懸賞設罰，異是非，明好惡，檢姦邪，消佚亂，民知畏法。”這些記載反映了當時的原始習慣已經逐漸獲得了法律的評價功能、預測功能和調整功能，它向習慣法的過渡已經成為必然。而《尚書·堯典》中有關“流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作贖刑。眚災肆赦， 怙終賊刑”的記載顯然表明原始的習慣法已經具有嚴格的規範性和強制力保障，已經具有向奴隸制習慣法升華的傾向。 顯然，不論是苗民部落創製的法還是黃帝部落借鑒傳承和制定的法，並非國家制定意義上的法，而是停留在習慣與習慣法並存的階段，並帶有一定的規範性特點。
二、從國家制定法的起源考察