（江蘇技術師範學院社科系 常州 213001）
摘要：中國傳統法律文化是中國法治建設的重要本土資源，中國法治建設必須充分利用傳統法律文化的本土資源。在利用傳統法律文化時應注意鑒別，取其精華、去其糟粕，並應注意對傳統法律文化的改造。
關鍵詞：法治建設、傳統法律文化、本土資源
世紀初的中國正在進行着一場深刻的法治現代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和憲政目標，在這場法治現代化進程中，如何看待中國傳統法律文化？法治現代化進程中是否必須利用傳統法律文化以及如何利用傳統法律文化？傳統法律文化在法治現代化進程中的地位究竟如何等等？這些問題都亟待解決，本文擬就以上諸問題談一談自己的看法。
一、對傳統法律文化的總體認識
1．中國傳統法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國之一的中國，有着悠久的文明史，古代中國人創造了先進的文化，“在近代以前時期的所有文明中，沒有一個國家文明比中國更發達，更先進。”（1）在中國傳統文化中，傳統法律文化自成體系，其中古代法典編纂達到了很高的成就，“按照現代以前的任何標準來看，中國法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關正式的中國法律的文獻不僅數量多，容易理解，而且其適用的時間，比所有現代國家法律的歷史都更長久。”（3）至唐代，中國傳統法律文化發展到了頂峰，對周邊東亞諸國產生了深遠的影響，形成了獨具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強堅船利炮的威逼下，中國被迫國門洞開，被強行拉入了世界體系範圍，在歐風美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落後”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時起，中國法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對象與評判法治變革成效的主要標準，中國傳統法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對象。但是，正如馬克思所指出的，“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關係的要求而已。”（4）因此，“在法的問題上其實並無真理可言，每一個國家依照各自的傳統自定製度如規範是適當的。”（5）對中國傳統法律文化來說，它根植於古代中國農業社會，與當時的經濟、政治和社會文化、思想相適應，有其存在的內在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標準來衡量中國傳統法律文化，並且只注重二者的分野，並進而由此得出結論，說明中國傳統法律文化的落後的觀點是錯誤的。認識到這一點，才會使我們在對待傳統法律文化上不至於妄自菲薄以致進而失去前進的勇氣。
2．傳統法律文化內容豐富，其中包含着很多優秀的成分。中國傳統法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法並列的“混合法”模式、“無訟”價值觀下節約成本的社會矛盾調解機制、“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實質正義”的司法價值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡潔、司法人員的人文素養、古代行政立法、監察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，（6）這些都包含着符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。
3．傳統法律文化中缺乏現代化成分。中國傳統法律文化雖然曾有過輝煌的歷史，其中也包含着很多優秀的內容，但由於傳統法律文化畢竟是在古代農業社會中產生、發展的，與以商業文明為基礎的西方“私法文化”不同的是，中國傳統法律文化總體上呈現出“公法文化”的特徵。（7）受“公法文化”的影響，中國是個具有悠久人治傳統的國家，歷史上沒有多少現成的符合現代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統法律文化反法治成分主要表現在，一方面中國古代歷代統治者都奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統一的市場，商品經濟極不發達，各地商業習慣不一，未形成統一的商法規則，反映市場經濟運行一般規律的法律文化從未產生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權統治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴格的等級觀念，法律僅僅是統治者手中馭民的工具而已，難以形成現代法治所要求的民主、平等、自由、人權、私權神聖、權力制衡等觀念。由於傳統法律文化缺乏現代化成分，註定了在當前的這場以市場經濟、民主政治為前提的法治現代化革命的進程中它無法扮演主要的角色。
二、中國法治建設必須充分利用傳統法律文化的本土資源
1．中國傳統法律文化中包含着許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力，在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴謹與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法並列又可以彌補制定法之不足，在法律之外，通過其他社會規範來調節社會關係。“混合法”模式下的法律實踐活動可以有效地彌補法律的漏洞，實現法律的妥當性價值，更好地穩定社會秩序。傳統法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。（8）西方學者能有如此真知灼見，對於這些優秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。2．法治現代化進程中不能割裂歷史傳統。文化建設不是一項空中樓閣的事業，文化自身有歷史延續性的特點，任何一國文化的發展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統都保持着千絲萬縷的聯繫，文化的發展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統。我們知道，英美文化非常注重對傳統的借鑒。在英國，不論是普通法傳統，還是衡平法傳統，均是其法制長期發展的結果，而美國則主要繼承了英國式的經驗傳統。這種對傳統的尊重和繼承對英美國家的穩定發展的績效是明顯的。對中國傳統法律文化來說，傳統法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩定，傳統的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制着新的法律體系的運轉，使法律在社會實現過程中向既往的歷史回復，”（9）因此，“那種認為中國傳統的法律已隨着舊制度廢棄而無效了的觀點是天真的。”（10）但是，自近代以來，傳統法律文化卻命運多舛。中國近代以來的法制變革不是依靠內部因素促成的，而是迫於西方的壓力，針對外部的刺激所產生的回應，採取的是自上而下的“政府推進型”模式，其中從體制到話語都是西方式的，傳統法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當前我國立法工作中仍在單純地強調立法的超前與速度、規模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來法律時往往割裂了歷史傳統和現實，使一些匆匆出台的法律、法規難以滲透到社會生活的實際領域，難以被民眾認同、消化、吸收，從而最後竟變成一紙空文。這一切正應驗了學者公丕祥所指出的“缺乏時代相傳的民族文化心理的支持與認同，無論現行社會秩序受到現行法律規則怎樣強化，它也是脆弱不穩定的”論斷。（11）
3．移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之後都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明裡的。對於法律文化的移植來說，也同樣如此。美國學者格倫頓等人認為，如果不經過“本土化”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”（12）
對於所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發展”，（13）還指“與本國（本民族、本地區）的政治、經濟、文化、歷史傳統以及風俗習慣等密切相結合。”（14）其主要原因是只有經過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便於民眾接納，減少推行的阻力。正如學者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規定，一個只能靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”（15）
三、如何利用傳統法律文化中的本土資源
1．仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統法律文化內容龐雜、良莠不齊，其中包含着許多優秀成分的同時還包含着更多的不符合現代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統法律文化時，必須仔細地鑒別。對於其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現代法治精神的內容應毫不猶豫地予以拋棄，對於其中含有的優秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。
在利用傳統法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統“混合法”的態度方面，“混合法”本來是中國傳統法律文化的優秀遺產，但是近代第一批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創造判例）是司法干預立法事務，有悖憲政原則，故對“判例法”採取否定的態度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。後者如從建國至今，傳統法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產階級專政“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內部分地區推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規的手段！這種現象的存在，不利於人民群眾現代法治意識與觀念的培養。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統法律文化方面認識的浮淺與幼稚。
在利用傳統法律文化方面，還應對傳統法律文化中一些契合現代西方法律發展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學者推崇的內容保持冷靜的頭腦和審慎的態度。因為中國的情況不同於西方，中國與西方處在不同的歷史發展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學習的對象。例如，西方二十世紀民商法發展的趨勢是從個人本位向在堅持個人本位的同時強調社會本位，突出對社會公共利益的保護。就法律的社會本位這一點來說，中國傳統法律文化中有着極其豐富的資源，中國傳統法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對於中國這個具有濃厚封建殘餘的國家來說，當前的法治建設中不應過多的強調集體本位，相反更應大力弘揚的卻是個人本位、個人主義，沒有個人的自由、獨立，市場經濟與民主政治就無法建立。又如，對於傳統法律文化中法官司法實踐中的“實質正義”的價值取向，在一定程度上可以彌補西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個案正義的結果。但是，對目前中國的司法實踐來說，更應受到重視的卻是法律形式主義而不是“實質正義”的價值取向，當前司法改革的主要內容之一就是要破除長期以來“重實體、輕程序”的現狀。不確立程序優先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無法談起。因此，我們不能以為一些西方學者看到了西方文化的一些缺陷和內在的危機而對東方文明予以關注就跟在後面賣弄一些後現代主義的概念，天真地以為二十一世紀就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評了這些人，說他們是缺乏理性精神的表現。（17）
2．在利用傳統法律文化方面，應注重對傳統法律文化的改造。如前所述，中國傳統法律文化畢竟是在古代農業社會中產生、發展的，它根植於古代農業社會，與當時的政治、經濟、文化發展相一致，其內容與現代法治精神有着天壤之別。故傳統法律文化要實現現代化必須與時代的發展同步，不斷注入新的內容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險。因此，在利用傳統法律文化上，應主要利用其形式，用新的符合現代法治精神的內容去替換傳統法律文化中不符合時代發展的內容，利用傳統法律文化的固有載體來表達現代法治的內在要求。唯如此，才能從中找到現代法治精神的支撐點以便嫁接現代法治的內容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。
3．必須正確地看待法律移植與利用傳統法律文化之間的關係。由於傳統法律文化中反法治成分是主要的，在大力進行社會主義市場經濟與法治建設的今天，在傳統法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統法律文化的本土資源相比，法律移植在中國法治現代化進程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個後進的國家和民族在現代進程中不可避免的學習的過程，誠如學者在論及中國法學如何走向世界時所指出的那樣：“不能否認，現代中國法律基本上是繼受法，嚴格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當學生的命運。”（18）
註釋：
（1）保羅·肯尼迪：《大國的興衰》，中國經濟出版社，1989年，第7頁
（2）[美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社，1999年，第85-86頁
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社，1998年，第4頁
（4）《馬恩全集》第4卷，第121頁
（5）[法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海澤文出版社，1984年，第2頁
（6）參見，張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社，1999年；武樹臣：《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年；武樹臣：《中國傳統法律文化的歷史遺產》，載《中央政法管理幹部學院學報》，1995年第3期；張晉藩：《中國古代行政管理制度的歷史評價與借鑒》，載張國華主編：《中國社會主義法制建設的理論與實踐》，鷺江出版社，1986年
（7）、（16）張中秋：《中西法律文化比較研究》、南京大學出版社1999年，第78-117頁、第36-77頁
（8）高道蘊、高鴻鈞、賀衛方編：《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社，1994年，第94頁
（9）陳曉楓：《中國法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39頁
（10）、（15）蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年，第55頁、第10頁
（11）公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社，1999年，第355頁
（12）格林頓等：《比較法律傳統》，高鴻鈞等譯，中國政法大學出版社1992年，第6-7頁
（13）孫笑俠：《法的現象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁
（14）何勤華：《法的國際化和本土化》，載《長白論叢》1996年，第5期
（17）金耀基：《從傳統到現代》，中國人民大學出版社，1999年，第142頁
（18）徐國棟：《中國法學怎樣走向世界》，《現代法學》1997年，第3期
作者簡介：
高軍（1972— ），男，江蘇淮陰人,吉林大學碩士,現任何江蘇技術師範學院社科系法學講師，常州， 213001
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