《若干規定》雖然規定了舉證時限制度與證據失權制度也是必要的，如果不規定證據失權制度將使舉證時限制度失去其存在的意義，當事人仍要無限期地舉證。既然舉證時限制度是必要的，那麼所有案件都必須進行證據交換，即證據需要公開向訴訟當事人披露，否則證據規則也就失去其存在的意義。但《若干規定》與《行政訴訟證據規定》一樣也沒有設立證據交換制度，只是規定“經當事人申請”，“人民法院可以組織當事人在開庭前”交換證據，即證據交換不是法定程序，由於是當事人“申請”，人民法院的“可以組織”，這就必然意味着可以不組織，人民法院不組織證據交換不違法，因此即便訴訟當事人申請交換證據，法官也有非常多的理由不予同意，此時訴訟當事人無任何救濟措施可施。
這樣一來，《若干規定》有了很大的自由度，不組織交換證據，必然不能披露或不能及時披露證據材料，不但有悖於《若干規定》的制定實施的初衷，也必然失去公正或傷害訴訟當事人或某一方訴訟當事人的訴訟權益。並且不可避免造成，在雙方舉證后，一方過期補證或法官通知某一方當事人補證的違法操作嚴重弊端。
2、證據交換的方式與內容；
《若干規定》第三十九條 證據交換應當在審判人員的主持下進行。
在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據按照需要證明的事實分類記錄在卷並記載異議的理由。通過證據交換確定雙方當事人爭議的主要問題。
《若干規定》規定的證據交換的唯一方式是法官主持，實踐中一般是主審法官主持。對於證據較少或案情簡單的案件，可以考慮採取其他形式的進行證據交換，如現在不少法院對於刑事案件辯護律師“複印閱卷”的方式，即法官或書記員將刑事訴訟卷中的證據卷交給辯護律師，由律師在法官指定的地點（一般在法院的文印室或檔案室）複印付費自己回去“閱卷”，這種做法既不違法，也讓辯護律師閱卷充分，同時法官們操作快捷簡單，採用通知當事人複製證據或送達證據的方式進行交換。
在司法實踐中，庭審交換證據，即主審法官主持證據交換，通常主持各方當事人圍繞證據的“三性（真實性、合法性、關聯性）”進行質證，這種工作，遇上稍為複雜度大一點的案件，無疑相當於一次開庭的工作量，而開庭時，雙方仍需圍繞證據進行質證一次，這種人為的重複質證，使得訴訟當事人、訴訟參加人與審判人員身心疲憊，若不堪言，無疑是一次“災難”。而對案件審理本身並無太多的實質益處。而採用通知訴訟當事人複製證據或送達證據，法官在庭前不組織雙方當事人對證據進行質證，而在開庭時依據程序質證。
同時應當注意到舉證時限的限制問題，到庭交換證據時雙方當事人的舉證期限是到證據交換之日，法院指定的舉證時限不得少於30日。而通知訴訟當事人複製證據或送達證據，實際沒有證據交換質證的形式，此時的舉證期限只要不少於接到舉證通知書之次日起30天內，即可。這樣解決了舉證時限不得少於30日的法定時限限制，減少了訴訟當事人的訟累，也提高法院與法官的工作效率。
3、證據交換后的舉證存在性；
依照《若干規定》“第三十四條 當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。”規定了舉證時限與舉證失權，即明確規定舉證期限內不舉證或未能舉證的法律後果。
而第三十八條第二款又作出令人費解的“人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿”規定。令人費解之外在於：根據第三十七條兩款條文的規定，交換證據應在答辯期屆滿后，開庭前進行。開庭時間從理論上講，應當在答辯屆滿直至案件的審限屆滿之前的任何日期，由於《若干規定》對交換證據沒有時限規定，理論上講也沒有交換次數的強制限制規定，因此交換證據期限與舉證期限沒有分階段，也未在彼此的階段上作限制與銜接設定，它們是兩個并行並有交叉的訴訟程序行為。因此，依照《若干規定》，在法院組織交換證據的情形下，舉證截止日是交換證據的前一日，而交換證據的截止日為開庭前一日，此時舉證時限實質上是不確定的。
由於《若干規定》沒有設立證據交換制度，作為司法解釋的《若干規定》是法院審判工作中適用法律的實際操作準則，而不是訴訟當事人應當適用的“法律”，因此，如果要確定交換證據日前一日為舉證期限，法院必須履行告知義務，那麼用什麼方式，什麼時間告知，《若干規定》沒有規定，法官是否能提前預知交換證據要進行一次，還是多次。那麼假設某一民商訴訟案件需要交換證據兩次以上，那麼如何確定舉證期限，只要沒有確定證據交換的截止日，訴訟當事人就可以繼續舉證。筆者在代理一件涉外民商糾紛訴訟中，受理法院沒有向訴訟當事人送達《舉證通知書》，在進行了一次法官主持的證據交換后，法官未告知舉證期限是否屆滿，當事人在此後繼續調查取證進而舉證，因而進行了第二次交換證據，此時法官也未告知舉證期限是否屆滿。此案距第一次交換證據近一年，至今法院尚未發出開庭通知。故在民商訴訟案件中，交換證據一次后，訴訟當事人仍可舉證。這就是沒有設立交換證據制度而出現的問題。
對於交換證據過程中的質證，可能引起對舉證責任的重新確定與分配，如果出現這種情形，必然導致證據交換的重新起動，此時也必然導致再次舉證的情形。
綜上，對於民商訴訟的證據交換應設立為制度，讓證據向訴訟當事人披露。對於舉證時限與證據交換應分成相對獨立並在期限上相互銜接的前後兩個階段，應用書面形式通知訴訟當事人交換證據次數與最後截止日，即具體的舉證截止日期。對於兩次以上的證據交換，在交換證據截止日前，訴訟當事人可以舉證。證據交換應與開庭審理質證制度、確定開庭時間、開庭地點、合議庭及主審法官、書記員的有關事項、告知當事人不出席證據交換的後果，告知再次證據交換以及是否可以舉證等方面的進行銜接。
至於行政訴訟，《行政訴訟證據規定》沒有規定當事人可以交換行政訴訟的證據材料，即沒有設立證據交換制度也未作可以申請之規定，也就不存在證據交換時限等問題。
四、關於向人民法院申請取證問題
隨着我國法律的廣泛宣傳，以及人們歷經與耳聞目睹的訴訟事件，訴訟當事人現已理解與接受“訴訟所追求的並不是事實本身，而是法院認定的法律事實。”這一觀念。在一場真正意義上的訴訟中，證據對各方訴訟當事人的官司勝敗是至關重要的，這一點也是不言而語的。
但由於能夠反映事實痕迹的證據實際並不多，直接證據更是微乎其微，訴訟當事人往往受到諸多條件的限制，無法取得必要的、完全存在的，甚至掌握在對方手中，或第三方持有的直接或間接證據，此時唯一的救濟措施就只有申請司法機關收集取證。
《民事訴訟法》與《若干規定》第十七條至第二十二條規定了，訴訟當事人可以書面申請“人民法院調查收集證據”，還規定了“人民法院認為審理案件需要的證據”由人民法院決定調查收集，似乎法律已為訴訟當事人指出了一項救濟措施，但在實際訴訟中，卻讓人感到法律規定如同空文一條，在證據自負的制度下，一般訴訟案件中，法院根本不可能接受、理會訴訟當事人的申請，至於“人民法院認為審理案件需要的證據”，法院即法官根本就沒有過這種“認為”，因此壓根就不要提這茬。
由於法律有規定，而法院、法官們又不執行，實質上出現了法律對訴訟當事人不適用的嚴重執法缺陷。司法解釋本身是法官們審理民商糾紛案件的操作準則，應當說是對法官的，而不是對訴訟當事人的，因而造成訴訟當事人對法律的不信任，對法院的不信任的心態。
五、關於“新證據”的確定
《若干規定》仍然未解決什麼是“新證據”這個在司法實踐中的實際操作問題，只是在發現證據的時間段上作了劃分，並以此來判斷“新證據”。而發現證據的時間的真實性、可靠性本身就是一個難以辨認真偽的棘手問題。一方將原本掌握的證據不提交，而說一審后發現的，法官有可能採信，而另一方明明在一審后取得的新證據，法官有可能不採信，這是由於沒有嚴格的限制規定所致。
另一方面，原在舉證期限內所舉證據，法官就有可能不採信，何況在一審后，或者在舉證期限屆滿后拿出的證據，法官自然更不會理會。
結合前述的訴訟當事人向人民法院提出調查收集證據的請求權都不無法得到法律保障，“新證據”提出被法院採納的可能性也實在太小。
六、關於質證中證據的“三性”證明與確立判斷
對於質證，大概是審判實踐訴訟中，學理研究中爭議最大焦點。對於訴訟當事人而言，訴訟成敗實質就是兩條，一、有無證據；二、證據是否被法院採信。前者是條件，後者結果。
從根本上看，這是我國現行證據制度與審判制度所決定的。採信證據的實質是承認某種對事實的陳述，不採信也就意味着不承認某一方訴訟當事人對事實的陳述。我國審判制度不承認，不允許法官“自由心證”，而是法官認定與採信證據來確認事實。眾所周知，法律事實並不是事實，或者說並不等於事實，故因採信證據而確認的事實必然受到證據的制約，這就是錯案、錯判的原因。因此，一個案件的生命實質上完全掌握在法官手中。
由於證據制度與審判制度限制，對於證據確認採信，目前沒有類似刑事證據那樣的一個檢察院監督審查制度。《若干規定》無法解決對於證據“三性”證明與確立的正確判斷。法官們在審理中，往往對證據的採信不是以科學的觀點、方法來判斷，而是圍繞案件實體問題來取捨證據。
【案例1】 一個已判決生效的借款保證合同糾紛案件，原先（銀行）起訴借款人與保證人，而本案在保證合同中規定的二年保證期間內，並未要求過保證人承保證證責任，而借款一直在逐月償付借款，3月份借款人支付有困難，書面向保證人要求借款支付，保證人同意，銀行工作人員龔某在保證人處領款，並將所領款向存入借款人銀行帳戶，而再將此款從借款人銀行存款帳戶划入原告銀行帳戶。而在訴訟中，保證人提交了借款人要求保證人借款給借款人償付銀行貸款的指令通知書，依據《保證法》第25條、第26條規定，提出保證責任期間已過，在保證責任期間內，原告未向保證人要求過履行保證責任，因此保證責任已經免除，請求人民法院依法駁回原告對保證人的起訴的主張。而法官卻認為，3月份保證人的支付的款項表明保證人自覺履行保證責任，而保證人“借款人要求保證人借款給借款人償付銀行貸款的指令通知書”證據與本案無關，不予採信，判決保證人承擔連帶清償責任。
在本案中，3月份借款人的還貸款最終是經過借款人帳戶劃到原告，至於什麼款，從什麼來源，對本案不重要，採信劃款證據，就應當認定該款是借款所償還，原告未向保證人要求履行保證合同中約定的保證責任這一事實。而法官卻是圍繞被告要還錢，借款人無力償還，就要拖住你保證人這一原告訴訟目的來採信證據。對此，訴訟當事人無話可說，也無處說話。綜觀該案，我們不難看出，《若干規定》中關於質證，關於對證據“三性”的證明與確立來採信證據的原則又有何用，法官們判案根本不需要，諸如此類的情形枚不勝舉。
【案例2 】一勞動爭議糾紛案，申訴人（勞動者）向該市勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，要求認定被申訴人（改制后的股份制有限責任公司）解除勞動合同無效，恢復其勞動關係，並補發解除勞動合同期間的生活費。
在仲裁開庭時，申訴人承認解除勞動合同是本人同意的，申訴人在原國企領取了解除勞動合同通知后，前往公證處公證時，中途停止。在國企被撤銷，新的改制企業有限責任公司核准開始正常經營時，提出仲裁這一事實並提交了相關證據。仲裁庭作出裁決書，駁回原告的全部申訴主張。原告不服裁決向基層法院起訴，而一審法院以審理后，未採信原告（仲裁申訴人）在仲裁開庭上的自認，認定原國企單方發出解除勞動合同的通知書無效，作出由新的有限責任公司恢復原告的勞動關係（這裡暫且不討論一審法院的實體裁決是否正確，新的有限責任公司能否恢復原告原國企身份以及勞動關係），駁回原告其他訴訟請求的判決。原告不服上訴，最終二審法院作出駁回上訴，維持原判的終審判決。
當事人自認的證明力是最高的，有了自認，其他證據均可不需要。而該案中，一審法院對原告仲裁時的自認根本未採信。顯然，要求法官做到正確判斷證據的“三性”有何意義，《若干規定》對於審判實踐有何意義。
七、證據採信的正確性保證對法官要求
《若干規定》第六十三條 人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判。
第六十四條 審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果。
第六十六條 審判人員對案件的全部證據，應當從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯繫等方面進行綜合審查判斷。
《若干規定》的這些規定，是宏觀上的，是原則性的。對法官的素質、水平要求較高，不符合我國基層法院的基本現狀，與我國多數法官的素質不相適應。也不利於對法官的考評與監督，無法保障實現《若干規定》的制定初衷。沒有具體條款的規定，也不利於審判實踐的具體操作。在此點上，《行政訴訟證據規定》相對具體要好得多。
八、對證據制度立法的思考
以上初步討論《若干規定》實踐中存在的幾個主要方面，這些問題實在不是新問題，而是存在於審判實踐中，讓訴訟當事人、代理律師以及法官們頭痛的老問題。綜觀司法解釋《若干規定》與《行政訴訟證據規定》，它本身有通過審判實踐嘗試與檢驗，為今後我國制定《證據法》建立完善行之有效的證據制度的初衷，而現在看來，這個願望是美好的，但也是很難實現的，至少是在上述老問題上，除限期舉證，防止證據“襲擊”等方面外，基本處於原地踏步之態。決策層應當儘快總結，結合審判制度改革，完善證據規則，將操作規則具體化，使之要求具體、操作規範、統一約束、公眾監督、切實可行，以證據採信正確來保障審判正確的模式，向完善的審判制度保證正確判案的體制過渡，進而早日實現證據制度的法律化。
本文寫在《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》與《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》司法解釋實施一年有餘之際，我們滿懷信心的期待，我國審判制度的法律化，《證據法》早日出台。
參考文獻：
1、《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》
2、《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》
3、《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉文書樣式(試行)》
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