中華人民共和國成立后，自國家頒布第一部法律，已走過半個世紀的蒼桑立法歷程，至今沒有一部關於證據的法律。我國司法實踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據問題佔了較大比例，這些問題也完全可能出現在今後可能演變出的人事爭議“仲裁”與“訴訟”中。證據問題不但是訴訟當事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。最高人民法院終於以立法的形式通過了《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉》（法釋[2001]33號，2002年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規定》）。在之後，最高人民法院並未就此停止“立法”，半年後在2002年7月24日又出台了《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋〔2002〕21號，2002年10月1日起施行）（以下簡稱《行政訴訟證據規定》）。自兩個規定起施行以來，總的來說適應中國國情的發展，訴訟中當事人基本上能及時舉證、質證，符合現行審判工作的需要，這是有目共睹的。但在適用該兩個規定的過程中，除仍存在大量一些問題外，還出現了許多新問題，這些都需要進行實際、全面與深入的探討。
一、關於舉證責任確定司法實踐中存在的問題
對於民商訴訟與行政訴訟中的舉證責任問題，似乎早已明確，一般認為不存在問題。如民商訴訟的“誰主張誰舉證”，行政訴訟中的“舉證倒置”基本原則訴訟當事人、訴訟代理人以及法官都熟知在心。而在眾所周知的事項中，人們又往往忽視常見問題，在訴訟中，雙方均竭盡全力地舉證，實踐中根本找不到只有一方舉證的官司。這就帶來了，什麼樣的主張由誰舉證的劃分問題。例如在某商品房購買者（原告）在辦理房屋產權證過程中，發現房在出售後被抵押，無法辦到產權證，故提起行政訴訟要求人民法院依法撤銷房管局房屋抵押登記具體行為，在該案行政訴訟中，原告已向人民法院提交了證明該房管局房屋抵押登記具體行政行為的不合法的證據，即該商品房抵押登記在出售之後的證據。而被告房管局卻依照最高人民法院《行政訴訟證據規定》的“第一條 根據行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規範性文件。”的規定，向人民法院提交了某商品房抵押登記的全部資料，試圖證明其抵押登記行為符合法規規定，合法有效。而該案中商品房抵押登記資料由抵押權人與抵押人提供，被告房管局用這些資料抵押登記資料不能直接證明其真實性。在本案中，被告房管局根據抵押權人與抵押人提供登記資料辦理抵押登記是符合程序和相關規定的，但登記資料不真實，將導致抵押登記的效力。也就是說，被告房管局並未向法院提交證明該案中商品房抵押登記資料真實合法的證據來對抗原告主張及證據。
舉證責任直接規制着民事訴訟的構造形態，是民事訴訟法的“實體法”，在民事審判過程中居舉足輕重的地位。所謂舉證責任，就是指當事人對自己提出的主張，有提供證據加以證明的責任，因此舉證責任分配就顯得十分重要。我國法院的法官們實質上是對於舉證責任分配採納或說接受“結果責任”，其原因一是、現行民事訴訟法第六十四條第二款修改了舉證責任制度，將原來的“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據”進行了修改，突出了當事人的舉證責任。二是、立法者認識到了案件事實確有真偽不明的現象，然而人民法院對這類案件又不得拒絕審判，因此採取當事人舉證責任，由當事人來承擔舉證不能的敗訴後果。
對於上面案例的被告房管局舉證存在一個問題，也很少有人去注意舉證責任與證明責任之間的差別，往往認為舉證責任即證明責任，實際上舉證責任是當事人在訴訟中有對自己的主張提供證據的責任；證明責任則是人民法院為作出裁判，有確認裁判所依據的一切事實(證據)真實性，相關性、可采性(合法性)的責任。而被告雖然完成了舉證義務，但這些證據材料旦經質證，人民法院證明不合法，實際上被告並未對其具體行政行為合法舉證，也就是舉證不能，造成這種情形的原因是由於司法解釋對舉證責任確定並不明確所致。
因此，對於舉證責任確定、分配，在司法實踐中實實在在存在諸多問題。對於這樣的原則性問題，司法解釋既然用於審判實際工作，為有利於審判，有利於實際操作，應當作出明確具體的舉證責任劃分規定，而不能簡單套用“倒置”了事。
二、關於舉證時限的問題
《若干規定》對於舉證時限一般規定為：
第三十三條 人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律後果。
舉證期限可以由當事人協商一致，並經人民法院認可。
由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少於三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。
《行政訴訟證據規定》第一條規定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規範性文件”。
最高人民法院印發《〈關於民事訴訟證據的若干規定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(2003)2號）中規定了《舉證通知書》的格式與內容。《行政訴訟證據規定》第八條 人民法院向當事人送達受理案件通知書或者應訴通知書時，應當告知其舉證範圍、舉證期限和逾期提供證據的法律後果，並告知因正當事由不能按期提供證據時應當提出延期提供證據的申請。
在民商訴訟中，訴訟當事人都能按照案件管轄人民法院的規定提交證據。但在司法實踐中，法院認為簡易案件應當快審，一般未通知訴訟當事人協商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少於三十日”的規定，舉證期限一般規定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬於我國法律範疇，那麼這種作法就是法院違法的。對於這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。
在司法解釋的適用上，法官們往往採取自由實用主義態度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。
司法解釋應對此作限制規定，以程序法來體現公正、公平，來保護訴訟當事人的合法權益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
三、關於證據交換的問題
實行舉證當事人自責后，證據交換原本對訴訟當事人均有益處的程序，在最高人民法院證據規則實施一年過程中，證據交換實際操作顯現了諸多問題：
1、證據交換的時限。
《若干規定》第三十七條 經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。
人民法院對於證據較多或者複雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。
第三十八條 交換證據的時間可以由當事人協商一致並經人民法院認可，也可以由人民法院指定。
人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院准許的，證據交換日相應順延。
試析最高人民法院舉證規則中的若干問題——四川成都精濟律師事務所 何寧湘律師 標籤：為人民服務 雨中的樹 潛規則 離婚潛規則