郁雷 德路律師事務所上海代表處
[一則案例]
某小區自行車停放混亂，小區要創建文明小區，要利用一塊綠地來建造一個車棚。其中2000戶人家同意建築車棚，有1戶人家不同意，因為車棚要建造在其房前。
[問題的提出]
以上是一個看似簡單而常見的民事糾紛，它向我們提出的是：一個社群的公共利益與該社群內部的私人權利發生衝突時究竟應當如何取捨？這種衝突不同於我們以往所熟知的衝突種類：它不同於單純私人權利之間的衝突，它也不同於國家公共權力在運做過程中與某社會利益共同體或私人之間的衝突——公權力與私權利的衝突。翻開我們的法律，從中找不到明確的解決依據；翻開我們的法學論著，對此問題的闡釋又像在打擦邊球般無關痛癢。是這個問題本身缺乏深入探討的價值呢？還是我們的學界缺乏發現和捕捉問題的眼光——而更多關注諸如公權力與私權力衝突等此類有關宏旨的議題，似乎只有它們才能根本上有助於國家的法治建設。按照弗里德利希•馮•哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心觀點，包含法律的社會秩序是原生自發形成的，而非立法者刻意構造出的，此種刻意為之的法律秩序往往會因缺乏社會或群體基礎而不成功。如果哈耶克的觀點是基本客觀和正確的，我們就有理由得出結論：探討公權利與私權利是如何衝突和解決的，其理論和實踐上的意義並不在探討公權力與私權利衝突問題之下。因為前者可以看作是後者在微觀領域內的縮影和範式，而後者可以看作是前者在更廣闊的國家生活及公共政治生活領域的延伸和放大。[1]以下部分將圍繞道德與法律的關係以及公益與私利的取捨兩個方面來分析公權利與私權利衝突的本質。
[道德義務還是法律義務]
在上述案例中，不同意建築車棚的那1戶人家在是否具有道德或法律上的義務服從小區絕大多數居民在其房前建造車棚的決定呢？道德義務和法律義務在這裡究竟是分離的還是重疊的？
從內容上看，法律規範可以劃分為義務性規範、禁止性規範及授權性規範。義務性規範是法律明確要求法律主體積極地為一定的行為；禁止性規範明確要求法律主體不得為一定的行為；授權性規範則是允許法律主體採取可供選擇的多種方式之一處理其所面對的法律問題。一般意義上的法律義務包含了上述三種義務：強制性義務、禁止性義務、選擇性義務。
道義或稱道德義務，是指處於社會中的個人所應遵循的基本的公共道德所強加於其內心的社會規範，它是有組織的社會共同體希望創造起碼的社會生活條件所必不可少的。[2]
回到上述案例，我們會發現法律和道德之間分野並不象它們的概念那樣涇渭分明。
首先，該小區的2000戶居民究竟有沒有權利決定利用某一塊綠地來建造車棚呢？我們看到，該小區是一個典型的鬆散型社群，尚未形成嚴密的組織機構，即使拋開具體的法律背景，建造車棚無疑符合這個社群的公共利益，因為沒有車棚會導致該小區自行車停放混亂、進而影響到小區居民的行走便利及小區的文明形象。在法無明文禁止即為自由[3]的領域內，社群有權決定採取不為一國法律所禁止的公益行為。
接下來的問題便是，對此種法無禁止的自然權利，有沒有它自身行使的邊界呢？在道德和法律上，此種權利人的相對方扮演了什麼樣的角色呢？這是一個較為複雜的問題，在人類歷史的不同階段和時期，對此問題有着不同的解釋和看法：
在以國家和社會為本位或者在以義務為本位的前現代社會[4]，社群的力量是強大到足以壓制和碾碎它內部的不同聲音的，在這樣的社會裡，強調的是個人對社群的服從和義務，社群的公共利益被認為與其成員的根本利益是一致的，損害社群的利益即是損害全體成員的共同利益，因此個別成員的利益無論怎樣是不能與社群的利益相提並論的。此種所謂個體對集體、成員對社群的服從是絕對的，既是法律上的也是道德上的義務。這種情況下，法律是對此種社會道德的提升和確認。實際上，在國家未動用法律武器強制保證服從和義務的實現以前，個人就早已屈從於此種社會道德和公共輿論的壓力了；即便有衝突，這種衝突也會熄滅在公共道德調整的範圍內。
在以法治為根本標誌之一的現代社會，公共道德已有了全新的內涵，當社會普遍認可以權利作為社會存在的基礎時， 公共道德也不可避免的適應了這一變化的要求並被反映到立法中。以中國法律為例，及其行為的效力，在這種情形下，以集體名義做出的行為僅僅是假公眾之名，本質上具有直接違法性。按照中國法律，被侵權的居民有權依據《民法通則》的有關規定[6]要求侵權人（不論是集體還是個人）停止侵害、排除妨害——即當車棚尚未動工時不得強行動工，當車棚已經動工后停止繼續施工、拆除已動工的部分以恢復施工前權利人權利未受損失的狀態。因此，儘管該戶居民在道德上可能會受到來自小區整個社群的壓力甚至被認為是“自私”的和“不道德”的，但是在法律上，他完全沒有屈從於此種所謂“公共道德”或“公共利益”的法律義務。可見，道德和法律在此是分離的，甚而是對立的。
在另一種情形下，如果車棚完全沒有可能建立在空曠的場地而只有建在該戶居民的房前，那麼道德和法律仍然是分離和對立的嗎？答案是否定的。法律，不論是私法還是公法均承載着社會基本的公共道德，在特定的情形下，法律和道德的出發點和歸宿是統一的。[7]在現代法治社會的背景下，即便是私權的行使也應受到“權利不得濫用原則”的限制，如中國《民法通則》所規定的“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”[8]即是對上述原則的具體體現。在處理相鄰關係時，該戶居民與小區其他居民的利益既有對立的一面，更應當看到兩者間統一的一面，該戶居民也是小區建造停車棚之後最終直接的受益人。在沒有其他選擇可能下，《民法通則》第83條授權採取協商的方式、本着公平互利的原則解決雙方的衝突。在一方權利不受限制就無法實現另一方或者公共利益時，法律鼓勵雙方進行合作和妥協，同時規定了不經一方同意擅自採取侵害他方利益的行為的應承擔停止侵害，排除妨礙，賠償損失等法律責任。可見，團結互助這一道德準則已經轉化為法律上的要求，漠視這一道德準則的單方行為會受到法律的制裁。在此，法律的核心恰恰是公共道德。該戶居民既負有道德上的義務，也相應承擔了法律上的義務去與做出決定的小區社群溝通協商、進而在公平受償的基礎上對自身權利採取必要的限制。
[公益優先還是私利優先]
公共利益做為現代社會的價值取向之一打破了“私權神聖不可侵犯”的私法禁忌，已為現代文明國家的立法所吸收和體現。然而，公共利益[9]的概念及其寬泛，在不同的國家，甚至相同國家的不同歷史階段，它可以有不同的外延、內涵和表達，“公共利益”、“公共政策”、“社會公序良俗”諸如此類的法律概念在內容上具有極大的不確定性，脫離了具體的法制背景和個別案情探討公益優先還是私利優先這一命題是毫無意義的，有意義的是判斷的標準和相應的對策。
仍以上述案例在中國法律框架下進行分析，判斷公共利益是否優先的標準有三：
一是該種公共利益與私人利益相比較是否為較大的利益。公共利益是為實現社會全體或一個社群生存和發展所追求的利益，私人利益是個人為實現自身的生存和發展所追求的利益。公共利益不是許多個人利益的簡單相加，公共利益的受惠主體是不特定的。受益主體的不確定性決定了每個人都有機會成為公共措施或行為的受益者，相反，私人利益受惠主體是特定化和受局限的，儘管權利人也有可能是特定的多數。小區建停車場並非為了個別有停車需要的居民的利益，而是為保證小區的文明環境和所有居民的通行便利，是小區社群作為一個整體生存和發展所必須的。因此該種公共利益的實現比起個別居民的私人利益具有更大的價值和宏觀效應，最終會推動社群整體福利的提升。
二是為實現公共利益的手段是否是必須的。公共利益的實現可以採取多種手段和方式，如果採取其他可供替代的方法仍然可以保證公共利益的實現，就不應當採取對私人利益造成損失或造成更大損失的方法。比如，前面提到，如果完全有可能在其它場地建造車棚而不損害該居民的採光、通行權益時就不應當將車棚建在該戶居民的房前。
三是對利益受損人是否給予了相應的合理補償。以本案為例，小區社群有2000人，假設其因為建立車棚而獲得的公共利益是v，該戶居民因車棚建在其房前遭受的損失是x，因此，理論上講，該居民應獲得的合理補償y=x-v/2000，當事人可以根據己方受損的程度要求受益方的代表組織（實踐中可以是作為小區社群代表的業主委員會）給予一定的經濟補償。反之，在沒有確定給予合理補償的情況下，不能認定該種公共利益具有優先性；在已經造成侵犯私人利益的情況下，公共利益的合法性應受正當質疑，對於已造成私人的損失必須給予賠償。尤其需要注意的是，公共利益的優先性並不能因為事後對權利人給予賠償而獲得當然的法律效力。[10]
在判斷某種公共利益具有優先性之後，我們還應考慮如何處理好公共利益和私人利益的衝突的問題。
處理這一問題的途徑有兩個：
一是從憲法和基本法律的途徑解決。一國憲法是該國法制的背景，首先在憲法中應明確除為公共利益需要並給予合理補償外，私人的權利不受非法剝奪和侵害。關鍵的問題是憲法本身或憲法解釋機構對何謂“公共利益”應當做出更明確的界定。除憲法外，一國的基本法律還應將具體的社會關係納入其調整的範圍，如上述案例中，小區社群的公共利益和其成員的利益的衝突應當可以納入物業管理方面的基本法律。但是我們看到，中國2003年出台的《物業管理條例》重點在於規制業主大會、業主委員會以及物業管理委員會之間的外部關係，對小區社群（業主全體）及其內部成員（單個業主）的關係，只是籠統規定了業主公約、業主大會的決定對物業管理區域內的全體業主具有約束力[11]；對於可能產生利益衝突的解決沒有進一步做出規定，僅僅側重於組織管理方面的規定，忽略了其中包含的契約性法律關係。
二是從契約的途徑解決。在公共利益與私人利益不可避免地發生衝突的情況下，在某些領域強行規定公共利益優先並不有助於問題的圓滿解決。在某些涉及到社群公共利益與其成員利益發生衝突的情況下，我們可以跳出組織法[12]所強調的決定——服從關係的局限性，從平等主體間關係的角度考慮解決的途徑，與其在法律上界定何者利益優先不如將選擇權交於當事人自身——通過協商進而通過權利的自我約束和補償機制，務實地解決糾紛、化解矛盾。
[結論]
以上的思考向我們揭示：在現代法治社會，公權利和私權利的衝突在本質上反映了道德和法律、公益和私利內在的差異和對立。缺乏具體的語境，我們無法判斷公權利和私權利何者具有更高的價值或更應受到法律的保障。但可以肯定的是，此種衝突不是不可調和無法解決的，法律往往只能做出原則性的指導：私權利的行使不得違反社會公共利益，公權利的行使也不應使私人利益遭受不必要的損失。因此，無論是在私權利的行使有可能損害公共利益的時候還是公權利的行使有可能損害到私人利益的時候，行使權利的一方都應本着互利互讓、誠信協作的基礎上自覺約束其自身權利行使的邊界；權利受限的當事方因此應當獲得公平、合理的補償；在損害實際發生后受損的一方均有權要求侵害方給予相應的賠償。
註釋：
[1] 根據哈耶克的二元論觀點，法律和立法是兩個不同的事物，社會生活中活的法律才是立法的源泉，而不是相反。因此，探討公權利和私權利在現實生活中是如何衝突並解決的可以為立法上如何解決公共權力的架構及其限制問題提供借鑒，公共權力在行使過程中剝離了國家意志的形式后，本質上與公權利無異。
[2] 博登海默認為，道德起源於“有組織的群體強烈渴求創立社會生存的寬容環境，創立社會道德的箴規來遏制群體內的侵略性，減少掠奪和肆無忌憚的行為， 培育對別人的關心，從而擴大了和睦共處的可能性。……道德箴規的主要目的是誘使人們去做社會所稱讚的行為。社會道德很有理由被看作對客觀的價值等級的認可，這些價值指導人們在特定社會中彼此如何相處。” 參見[美]埃德加•博登海默：