賀衛方
在當今世界上，法律職業化幾乎已經成為全球化的趨勢。法律界對自家行業的知識傳統有了越來越明確的自覺，各種各樣的研討會和出版物都在不停地將這種知識傳統精緻化。越來越多的國家開始檢討法律教育的目標定位，法律教育界比起任何時候都更加重視在教育的各個環節培養學生“像法律人那樣思考”（Ｔｈｉｎｋｉｎｇｌｉｋｅａｌａｗｙｅｒ）的能力。法律實務界也更加註重將法律職業與法律教育溝通，法律職業的入門標準越來越高，從而提高了司法在調整社會關係和實現社會正義的過程中的能力。另外，司法界又在不斷地反思司法權的運作方式，程序的價值得到了日益普遍的認可。從一個國家到另一個國家，法律界都在討論法律家的職業倫理，一些重要的準則獲得了人們的共識。
值得高興的是，我國的法治建設正好與這樣的世界性潮流同步。在最近的幾年間，上述種種問題都得到了我國法律界程度不同的關注和討論，有些甚至在制度層面上取得了可喜的進展。統一司法考試製度的確立便是一個最近的例證。不過，在看到這些進展的同時，我們也時時能夠感受到在邁向職業化過程中，中國法律界所面臨著的一些特殊困難。這些困難有些來自於在計劃經濟時代流行至今仍有其生命力的某些觀念，有些則來自於更久遠的歷史文化傳統。這裡不妨對後者略作分析。
日本著名的中國法律史專家滋賀秀三曾從訴訟的形態的角度對中國傳統法文化作過極具啟發意義的考察。他認為，在世界各主要文明中，中國是距離法治最為遙遠的一種，甚至與歐洲形成了兩級相對的反差。由於我們的法律大致上是刑法以及管理和調整官僚機構的規則，因而，“與國家權力相分離而具有獨立地位的法律界精英們從理性的探索中產生出學說、判例，創造並支持着法這種現象……在中國幾乎尋找不到。歐洲法的歷史有一半可以說是法學的歷史，而與此相對，言之有據地討論中國法學史卻近乎不可能。”滋賀教授以自己的教學感受強化了他的判斷——在洋洋洒洒地講過了羅馬、中世紀和近代各國法學之後，輪到講中國法學時，他幾乎有點無話可談的感覺。（參看滋賀秀三等著《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社１９９８）
之所以如此，一個重要的原因是，我們這個老大帝國從來就沒有形成分權體制。雖然在中央層面上一直有複雜的職能分工，但是，州縣層面上卻一直是一個人的政府。通過科舉考試的形式選任官員，導致法律知識無從在司法的過程中得以發育和成長。官員與文人的合一使得司法判決的風格充滿了美感，卻難以獲得統一性和確定性。韋伯曾經用“卡迪司法”（Ｋａｈｄｉｊｕｓｔｉｃｅ）的說法指稱那種就事論事，完全不考慮規則以及依據規則的判決的確定性的司法。如果仔細觀察中國傳統社會官員的決策過程，看他們援用怎樣的依據對糾紛作出裁判，看他們是怎樣經常地將所謂天理人情置於國法之上，看他們以怎樣的方式贏得當事人以及其他民眾對裁判的服膺，我們可以毫不遲疑地得出這樣的結論：傳統的糾紛處理過程正可以成為“卡迪司法”的一個活生生的例證。
就這樣，我們兩千年的司法史居然根本沒有走向專業化或職業化的任何苗頭，居然是一部看不到對確定性和統一性有過追求的歷史。這的確是一個令我們今天的法律人感到吃驚的事實。也許，這也可以成為解讀我們總體歷史的一個關鍵事實。由於司法過程不注重“同樣的事情同樣地對待”的準則，因而，司法不能通過糾紛解決過程對立法規則加以明確化和精細化，天理與人情的高度不確定性導致決策者可以翻手為雲，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義？於是，細小的糾紛得不到公正的解決，會帶來滾雪球效應；冤情的累積遇上天災或決策失當的人禍，便彷彿移乾柴而近烈火，不天下大亂才怪。
儘管我們的歷史上不斷地重複着這樣的教訓，但是，走出這種怪圈卻並非易事。路徑依賴加上對其他文明的缺少接觸，使得我們的歷史在近代之前沒有發生脫胎換骨式的創新。民眾對司法的傳統期待形成巨大的心理慣性，表層制度的改變並不意味着操作新制度的人們文化觀念的改變。試看今日我們在建構一個專業化司法制度上的種種障礙：為什麼我們雖然建立了分權體制但卻既沒有真正的分權，而同時又喪失了效率？為什麼我們在司法官員選任問題上可以在長達近４０年的時間裡沒有規定任何學歷背景，從而導致大量的沒有任何法律教育背景的人們可以堂而皇之地當上法官、檢察官？為什麼我們至今在司法決策時究竟是以法律為惟一依據還是同時要考慮其他因素仍然糾纏不清？為什麼我們在法官管理制度上經常倡導非行政化，但又每每擺脫不了改頭換面的行政化？為什麼審委會定案這樣完全違反司法理念的制度會長期沿襲、難以改變？為什麼在司法權的行使方式上我們總在強調“服務意識”，而難以真正走向中立化與消極化？為什麼長期以來我們居然將“法官不得收受賄賂”這樣的明顯的是刑法調整對象的問題當做法官的職業道德問題？為什麼在上下級法院之間關係上，會有人提出垂直領導的思路？
列舉起來，這樣的問題太多。要解決這類具有中國特色的難題，我們應當順藤摸瓜，找到病根，然後對症下藥。從這個意義上說，今天的司法改革，尤其是法律的職業化建構乃是一個歷史性的大工程，既需要人們從歷史上尋找病因，同時，改革的成功也意味着我們從此可以走出數千年歷史無法擺脫的“一治一亂”的怪圈。所謂中華民族的偉大復興，司法改革真正是關鍵中的關鍵啊！
（作者系北京大學法學院教授、博士生導師）
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