立法者與法官在按良好的法理去創造法律進步的活動時，必須具備三項條件，"即，（1）所提出的規則能適用於一定的案件類型（Falltypus）。（2）法律要件與法律效果的結合，系基於法律上的考慮，旨在實踐一項實體的法律原則（Ein materialles Rechtsprinzip）。（3）所創造的規則必須能與既存在法律秩序融為一體，契合無間，以維護法律秩序內在的一致性"
- 卡爾· 拉倫茨 （Karl Larenz）, 《法官造法的成功特徵》，1965版,第 13頁下。.
目錄
第一節、導論
第二節、學說的產生、概念的界定及其歸屬
第三節、締約過失的三大案例群
第四節 CiC的構成要件
第五節 結論
一、導論
拉倫茨認為立法與法官所創造的規則必須能與既存在法律秩序融為一體，契合無間，以維護法律秩序內在的一致性。在第一與第二部分中我們來討論締約過失是否符合以上的標準。
因合同形成階段之過錯而導致損害賠償的責任，這早已在德國的司法判例與學說文獻中得到認可。以前德國將其視為習慣法，在新的債法（第311第二款，第241第二款）中作了明文規定。澳門民法典第二百一十九條 （在合同形成階段之過錯）規定:“一、一人為訂立合同而與他人磋商，應在合同之準備及形成階段內按善意規則行事，否則須對因其過錯而使他人遭受之損害負責。二、上述責任按第四百九十一條 規定完成時效”。它是指在契約未成立時，一方當事人在締約過程中違反了從特別的義務關係(besonderes Pflichtverhaelt -nis)中產生的行為義務，致使他方蒙受損失，依法應承擔的民事的損害賠償責任。是對傳統民法理論和制度留下一個缺口的補充。
眾說周知，傳統民法理論和制度中的債務關係的產生限於因合同的締結及限於通過單方的法律行為 和基於法律的關於侵權, 不當得利, 無因管理等的明文規定。 但在對合同債務與法律明文規定的債務劃定了界限的同時卻留下一個問號：即，在契約未成立時，一方當事人在締約過程中違反了特別義務關係(besonderes Pflichtverhaeltnis)中的行為義務時，應如何處理？比如：外商與某中國公司有長期業務關係，並正在談判簽定一買賣合同，外方希望中方到國外作進一步談判並簽定一買賣合同，但當中國公司代表到了國外后，此外商無故不來參加談判，此代表在等待無望時，經了解是因外商在一月前已與其它客戶簽定了這種買賣合同，卻又忘了讓秘書通知中方不必來國外。中方作為受害人在契約尚未成立時，受害人不能援用違約責任使有過錯的一方承擔責任。由於對方與中國公司有長期業務關係，並在談判簽定一買賣合同，理應在與他方簽約后，即一月前通知中方不必來國外。中方問：可否在根本沒有正式締約情況下賠償他所付的旅差費。又如：甲要從乙那兒購買寶馬轎車(BMW)，甲與乙同車並由乙來試車，由於乙的重大過失，寶馬轎車中途出現障礙，因是晚上，甲不得不從郊外坐出租車回家。與上述案例一樣，甲與乙不但無購買寶馬轎車的合同，即：不能援用違約責任。而且由於乙也沒有損害甲的絕對權（如生命，健康，自由，財產等等），侵權行為法規定不足保護當事人在締約階段的利益，因為侵權責任不以當事人之間存在任何信任關係為前提，而它保護的權益僅限於物權、人格權等絕對權而非信賴利益，加上在此對方也無違反善良風俗和相關法規之處，甲似乎無法提出賠償。但甲認為這在法理上有缺陷，問其昂貴的出租費是否能從乙那兒獲得賠償。
這兒就提出了在合同之準備及形成階段內是否需要有規則和義務，即：締約過失責任問題。立法者與法官在按良好的法理去創造法律進步的活動時，必須具備三項條件，"即，（1）所提出的規則能適用於一定的案件類型（Falltypus）。（2）法律要件與法律效果的結合，系基於法律上的考慮，旨在實踐一項實體的法律原則（Ein materialles Rechtsprinzip）。（3）所創造的規則必須能與既存在法律秩序融為一體，契合無間，以維護法律秩序內在的一致性" ，台大的王澤鑒教授認為締約上過失制度的建立完全符合此三項原則。我認為最為符合的是第3條原則。因為由於締約過失責任是一種既不等同於違約責任，包括“積極侵害債權”（筆者認為它實際上是一種締約后之過失，對此在對締約過失界定時將予以說明） ，又不等同於侵權責任的特殊民事責任，需要在民法學中作出特別規範，是對傳統民法理論和制度留下一個缺口的補充，完全可納入契約上的基本理論體系。
澳門民法典第二百一十九條中的締約過失的概念應如何界定呢？，即：如何與1.“積極侵害債權”；2. 意思表達的表達錯誤；3. 表達的內容錯誤; 4. 性質錯誤; 5. 傳遞錯誤; 6. 因威脅或欺詐造成的錯誤等相區別？它在民法體系中的歸屬如何？尤其是它適用哪些一定的案件類型（Falltypus）以及它的適用要件是什幺？無代理權的代理人責任的條款，以及事先的客觀給付不能條款等是締約過失責任立法形式中的特別規定，而澳門民法典第二百一十九條是締約過失責任的一般規定。兩者之間關係如何, 這些問題在司法實踐與理論中具有重要意義，因而需加分析與研究。限於篇幅，筆者不揣譾陋，在此僅按個人的理解來對締約過失的內涵加以界定，並在案例的適用類型研究的基礎上，提出了適用的構成要件，希望為律師及法官在分析案例時提供一個“法律公式”。
二、學說的產生、概念的界定及其歸屬
對在合同之準備及形成階段內等類似狀態中所產生的問題的解決可追溯到羅馬法。 在締約過程中，一方應當對另一方負有注意義務的案例在蓋尤斯（Gaio）《論行省告示》第10編中已有體現：“在看過土地之後，買賣契約締結之前，大風將土地上種植的樹木吹倒了。人們也許會問，這些樹木是否也應當交給買方呢？我認為，不必交給買方——但是，如果買方並不知道樹木被吹倒，而賣方卻是知道的，然而並未將這點告知買方，那幺在締結契約時，就要對這些樹木進行估價，以確定本來可以給買方帶來的利益”。但完整地首倡締約過失理論的是十九世紀中葉德國哥廷根著名法學家魯道夫.封.耶林(Rodolf von Ihering)。1861年，耶林在其主編的《耶林學說年報》第四卷上發表《締約過失,抑或無效或未臻完全的合同中的損害賠償》 一文中提出：“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務範疇，進人契約上的積極義務範疇”。“不僅是已存在的,而且是已在產生的合同關係必須置於過失規則保護之下。倘若未將合同交往以敏銳的方式將其置於這種保護之下, 那幺每個締約不免承受因他方的疏忽而成犧牲品的危險"。 締約上的過失責任的確立是契約責任擴張適用的結果，耶林肯定了當事人因締約行為而產生了一種類似契約的信賴關係，即，一方當事人在締約過程中違反了從特別的義務關係(besonderes Pflichtverhaeltnis)中產生的行為義務，而使之適用範圍不再局限於契約成立。
“culpa in contrahendo在德國首倡並發展，至今還處在最發達的地位，為該國法制的一項主要特色，對瑞、奧、希、日、法、意、葡 等國的判例學說或立法判例亦有深遠的影響 ”，當然對日本、台灣及中國 也有影響。但中國大陸包括澳門法學界習慣將Culpa in Controhendo （以下簡稱為 c.i.c）譯為締約（上之）過失，但從其本意及德國的司法實踐看均會有誤解。從c.i.c 的內涵與適用條件着眼應將締約上之過失理解為締約前之過失。因為就c.i.c而言, 以下已合意的各種形式的情況並不包括在締約上過失之內, 比如: 1.“積極侵害債權”（筆者認為它實際上是一種締約后之過失） ；2. 意思表達的表達錯誤 (如將100萬美元誤寫或打印為1000萬美元)；3. 表達的內容錯誤 （如: 投資方聲明投入3000萬法郎並認為應投入的是法國法郎, 而接受投資方認為是瑞士法郎）; 4. 性質錯誤 (如:認為買了此技術能克隆,但此技術卻不能克隆); 5. 傳遞錯誤; 6. 因威脅或欺詐造成的錯誤。c.i.c產生於合同的準備階段，即合同談判之時, 是建立在前合同（Vorvertrag）的基礎上，不建立在已締約基礎上。儘管此處意思表達錯誤等也是在合同前產生, 但並非在締約前發現, 而是在締約后。 因而從其本意及德國、日本及台灣的司法實踐着眼，上述提到的意思表達錯誤等不應歸屬於締約前之過失。之所以將締約上的過失理解為締約前的過失，是因為其根本沒有正式締約,更為重要的是: 這樣的理解，才能與上述其它情形，尤其是與“積極侵害債權”（PFV） 不相混同,從而保證體系的嚴密。當然，法律規定的具有締約前的過失原理的條款，比如無代理權的代理人責任的條款（§261 澳門民法典），以及事先的客觀給付不能條款（§395 （1）澳門民法典）會阻止C.I.C施展的餘地。這是因為輔助性原則（Subsidiaritaet）的原因，即, 只要另一法條有更具體規定的地方不能適用C.I.C的規定。而這並不影響cic的界定。在中國大陸由於沒有pvv與pfv的概念，所以常希望擴大cic的適用範圍 。但是cic主要是指（不包括司法實踐中的例外）締約前的過失。《學說彙編》的格言說得好：“知法並非掌握其詞語，而是掌握含義和意圖”。（“scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestate”） 。雖然由於約定俗成的緣故，締約上過失之稱謂也只能順其自然了，難以改為締約前的過失，但我們可以從意圖中了解其真實的含義 。
除了從意圖中了解與界定締約過失的真實的含義外，還需對其歸屬加以研究。這是為了使所創造的Culpa in Controhendo規則能與已存的法律秩序與學說融為一體，契合無間，以維護法律秩序內在的一致性。在耶林提出締約過失責任這一著名學說后，學者們紛紛對Culpa in Controhendo的歸屬加以研究，並發表不同的見解，以補充Culpa in Controhendo的規則。概括起來，有以下三種：