[內容提要]: 比例原則源於正義的請求，它在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進行斟酌，以得到較為合理的結果，防止過分的與錯誤的立法與行政決定,尤其是要具體斟酌立法與行政決定與公民在利益衝突狀況下的失衡度。它與傳統法學相反， 更接近於經濟學“基準點分析法”，即效率與均衡。本文從比例原則的淵源、適用與在澳門的借鑒作了探討。
[關鍵詞]: 歐盟不成文法、比例原則、德國法、借鑒、澳門法
公共當局只有為了各種公眾利益而採取措施時才能對公民規定義務，此種義務應為目標之實現所必需，如果規定的義務與預期的目標明顯不合比例，則有關措施必須取消。根據這原則，為一定目的而採取的措施理應帶來目標的實現，同時，此類措施對某些人造成的影響與損害不得與公眾的得益不成比例。70年代中期，共同體為緩和奶粉生產過剩的矛盾，制定了一項計劃，規定在生產飼料時必須加入脫脂奶粉代替原來用以保證飼料蛋白質含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然給飼料生產者造成損害。對此，共同體法院在1976年第116號案件中，判定有關此項計劃的法規無效，理由之一就是違反了比例原則。因為強制購買脫脂奶粉並非是減少生產過剩的必不可少的辦法，同時也不能以損害飼料生產者利益的手段達到這一目的，通過這一判例，德國的比例原則遂成為歐洲共同體法的不成文法的一部份。
一、比例原則的淵源
比例原則源於正義的請求，它在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進行斟酌，以得到較為合理的結果，防止過分的與錯誤的立法與行政決定,尤其是要具體斟酌國家與公民在利益衝突狀況下的失衡度。對比例原則最深入的闡述首推德國法學家魯伯萊西特克勞斯 與彼得q萊爾歇 的研究， 其次是眾多的德國判例也涉及其內涵。
那幺比例原則的內涵具體有哪些要點呢？
1．符合憲法（Verfassungslegitimitaet）
比例原則的基本前提是：一項法律文件對公民利益範圍的觸動，不但在目的上，而且在實現目的的手段上均要符合憲法。
2．有效性要求（Geeignetheitsgebot）
有效性要求指此法律文件對公民利益範圍進行必要干涉時所使用的手段是有效的。比如有一工廠的廢氣對環境不利，法規規定用編織過濾網來阻止工廠排出的廢氣是與有效性要求背道而馳的。
3．必要性原則：（Erforderlichkeitsprinzip）
此原則要求立法者在同樣可以實現符合憲法的目標的眾多法律文件中，必需使用對公民利益損害最小的法規來實現國家所追求的目標。比如，在企業能通過改進機器的方法來排除污染氣體時，行政當局不容許責令一家施放污染氣體的企業搬遷。
4．狹義上的比例原則（Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.）
即使是上述提到的對公民利益影響最小的法律文件，其法律文件所追求的目標的價值也不能明顯高於此法律文件對公民的基本權利中的保護物所造成的損害的價值。
比例原則在符合憲法的前提下，先考察手段（法律文件也可視為一種手段） 的有效性，再選擇對公民利益最小的手段來實現同樣可以達到的目標。最後還必須進行利益上的總體斟酌。考察此手段實現的目標價值是否過份高於因實現此目標所使用的手段對公民的人身財產等基本權利的損害價值。比例原則一般可分為狹義與廣義之分，狹義的僅指上述提到的第四點，廣義是指上述所有要點的總和。
本文作者認為，上述原則的某些思想最早源於雅典的梭倫（Solon 640---561 v. Chr.）。 雅典的立法者梭倫早已對限度與過度的思想給予高度的重視，其哲學思想的要點是用一極短的語句來表示的，即：“別太過份”。他將正義作為目的，將限度作為社會秩序的界線，使其成為以後立法者的楷模 。亞里斯多德(Aristoteles 384-322 v. Chr.) 從內容結構上也闡述類似的思想, 他認為公平是違背比例相稱的可能性之間的中部, “因為成比例就是中部,公平就是比例相稱” 。從比例原則的內涵，要點及思想淵源來分析，我認為此原則可以歸屬於正義思想。然而問題是：幾乎所有的原則均與正義思想有關係。倘若認為比例原則歸屬於正義思想，那幺它一定在功能與內涵上與正義思想一脈相承。有關正義的文獻不僅精妙絕倫而且浩如煙海。限於篇幅，僅簡略探索比例原則與正義思想的相同之點及屬性。正義是每個人共同生活的基本價值。一方面是個體的，國家的共同生活的權利，另一方面是限制與義務 。所以正義追尋對社會集體中的成員加以恰當又平均地對待，以試圖阻止專制與權利的濫用。“因此，習慣上正義被認為是維護或重建平衡或均衡, …” 。 它所顯示的平衡與合法及斟酌的理性，不但涉及平等主體之間, 也適合於非平等主體之間(比如公民與國家)。 因而正義思想在功能與內涵上已覆蓋了比例原則所顯示的內涵，即通過調節目的與手段的關係防止超限度地破壞利益與價值均衡。
二、比例原則的適用
比例原則的內容與思想淵源以及價值歸屬的探索還不能代表此原則具體適用的合法性。一個原則的適用在司法實踐中還必須遵守“立法特權”的總則，也即，沒有立法者所給予的“空間”，原則的適用就不應該進行。如果無限制地使用原則，就會導致法規條例的平均化，同樣化，從而導致法律的無效，因而原則的濫用在司法生活中會使立法變得毫無意義，使所有權力落入司法手中，會導致人治，進而在一定條件下引發政治上的變故或人治式的改革。那幺立法者又是如何給予這種空間呢？
一方面立法者鑒於動態的與不斷迅速發展的社會狀況，難以成功地將所有一切迫切的實現法律問題加以固定，因而在全面性上留下了法律上的空隙，另一方面立法者的首要任務並不是今天就把將來可能出現的法律問題規範化，而是解決現實的，迫切需要的，已出現徵兆的問題，因而又在立法的重點之外留下了空隙。既然立法者不能也沒必要包羅萬象地將現在與將來的所有一切問題無重點地面面俱到地加以規範化，那幺就需要採用較為原則的規範來解決由此種情形產生的問題。從憲法的背景去觀察，對規範的結構與密度的處理，取決於立法機關在多大範圍中來控制法律運用機構，也即在多大範圍內來設定法治國家基本權利的要求 。
對規範的結構與密度的處理往往又體現在立法技術上。在條件式的設定中，立法者自己本身對所有情況已作出利益上的斟酌。在終局的相錯的情形中，他就給予行政機關相應的“自由空間”。既使在條件設定中，倘若事實構成的前提符合，其法律後果也不是絕對的，可以有不同的設定，甚至在特定情況下無此法律後果。在“必須”條款中，法律後果是無迴旋餘地的。在“應該”條款中，法律後果對所有典型案例有效。當然在特殊的，非典型的情況下又有其空間。在“可以”“允許”“有權”條款中，就給予了不同的選擇，或者僅規定一定的法律目的與手段，並不具體加以設定，尤其是各國均會有“具備重要原因” ，“在嚴重情況下“ 等措詞。這是一種無具體設定的法律技術性概念，還必須進行具體解釋。
總而言之，鑒於現實的客觀性及大多數法規具有兼容的特性，立法者就運用立法技巧給法律運用者留出了一定的“行動空間“， 然而法官，律師，檢察官及其它行政機構仍必須在法律所確定的價值範圍內進行解釋，而不是進行自由評判，以改變立法原意。德國著名法學家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本質而言是法律的價值運用，而不是法官的獨立評判“ 。 即使立法者沒有給予一個明確的條款以供適用，法律運用者（如法官）又在無法類推的情況下 ，也必須在此法典或整個體系的價值範圍中進行解釋（這種限制在學術論壇中是不存在的）。 在這種“行動空間”中使用原則和已判定的著名案例群來作為輔助手段進行解釋就是合法的，因此，原則的在特定範圍中運用的合法性就此應運而生了。
但問題是，在立法者給予的空間中，原則的適用往往並不是單個。假設有幾個原則均可適用，那就有一個原則的適用的衝突問題。因為各個原則的價值層次，深層目標，結構功能均有不同，在適用時衝突是難免的，況且法規一抽象，就往往與以原則形態出現的此法規的價值基礎難以分開闡述，當然這不是這兒討論的方向。鑒於討論的重點在於如何在適用時平衡原則之間的衝突，所以我們又回到了“立法特權”的總則。首先，即法律運用者有義務先檢查使用的原則是否已被立法者具體化了，也就是說要尋找出哪些能使原則具體化的法規法條，如果立法者已用具體法規將原則具體化了，那幺原則之間的衝突在選擇具體特定的法規時就得到了解決；其次，倘若原則沒有被立法者以法規形式具體化，那幺遵循的原則是：具體的，特定的原則先於抽象與普遍的原則加以適用。除非是一個絕對的原則（比如“人的尊嚴不可侵犯，對人的尊嚴的尊重與保護是所有國家權利機關的義務”之類的原則）排除了所有的普遍與具體的原則 。
歐盟習慣法中的比例原則 — 德國法的貢獻 標籤：雨中的樹