何志遠
澳門大學中葡翻譯學士、中文法學士、葡文法律碩士研究生
一、引言
隨粢瘓啪啪拍曄二月二十日澳門特別行政區的成立，澳門的政治狀況發生了根本的變化，取代《澳門組織章程》而成為澳門新的憲制性文件的《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（簡稱《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多時間內，一切工作都處於初步運作階段，在實務操作上備受考驗，當中無可避免地會遇到各式各樣的問題，其中一個較為人所爭論的問題是行政長官制定的行政法規廢止了特區成立之前由澳督制定的法令，這在法律界引起了很大反響，因為普遍意見都認為這有違法律體系延續原則。故此，本人擬對此課題進行分析、論述，期望能為解決此問題提供一點意見。
二、概論
對於探討本課題而言，有必要先了解澳門在回歸前後的憲政制度。澳門回歸前的政治地位跟現在已經有很大分別，在澳葡政府管治澳門時期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆發的革命，這令澳門的政治地位起了實質上的變化，因為在一九七六年四月二日通過的葡萄牙共和國新憲法，已不再把澳門當作葡萄牙領土一部分，而是將澳門視為一個由葡萄牙管理的地區，並根據適合本地特點的章程來自治。一九七六年二月十七日第1/76號法律通過了《澳門組織章程》〔1〕，使澳門開始享有高度自治權，該章程主要規範了澳門的自治權，本身管理機關的權限、運作和組成，是澳門的根本大法，澳門的任何法律都不能跟它有抵觸。
《澳門組織章程》在澳門法律體系中佔據餱罡呶喚祝具有最高的法律效力。它不同於澳門立法會通過的其它法律，因為只有葡萄牙共和國議會才有權對它進行修改，此外，它只是過渡性地引領葡萄牙對澳門的管治。《澳門組織章程》的適用，有其地區和時間上的限制；僅適用於澳門地區，及只適用至一九九九年十二月十九日為止。
關於澳門前途的正式談判於一九八六年展開，《中華人民共和國和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》（簡稱《聯合聲明》）在一九八七年四月十三日正式簽署。《聯合聲明》第二款第四項提到：“一九九九年在澳門特別行政區成立后，澳門現行的法律基本不變。”第二項寫道：“澳門特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”其附件一第三節則提到：“澳門特別行政區成立后，澳門原有的法律、法令、行政法規及其它規範性文件，除與《基本法》有抵觸或澳門特別行政區立法機關作出修改者外，予以保留。”以及“澳門特別行政區的法律系由《基本法》，以及澳門原有法律和澳門特別行政區制定的法律構成。”
中華人民共和國一九九九年十二月二十日對澳門恢復行使主權，根據《中華人民共和國憲法》第三十一條的規定，設立澳門特別行政區，並按照「一個國家，兩種制度」的方針，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變；它是一個由全國人民代表大會決定設立的特殊行政區域。澳門特別行政區政府、立法機關和司法機關享有和行使的各項權力，均是全國人民代表大會授予，其行使的權力具有從屬性的特點──從屬於中央的權力。它與中國其它省、直轄市、自治區的相同之處，在於澳門特別行政區與各省、直轄市、自治區等都是中國這個單一制國家的組成部分，屬於地方性質的行政區域。澳門特別行政區特別之處，在於它根據憲法的特別規定設立，實行與中國各省、直轄市、自治區不同的政治、經濟制度，比省、直轄市、自治區享有更高的自治權。
澳門特別行政區政權機關設立及運作的法律依據是《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》。《基本法》是澳門特別行政區的憲制性文件，由全國人民代表大會根據《中華人民共和國憲法》制定通過。《中華人民共和國憲法》是《基本法》的立法依據，而《聯合聲明》只是中葡兩國政府間簽訂的國際條約，《聯合聲明》與《基本法》的關係是國際條約與國內法的關係。為了保證國際條約得到真正的執行，有關的國家一般要通過制定國內法，以保證國際條約在締約國內得到普遍的遵循。特別是當國際條約明文規定當事國必須採取適當的立法措施，就表明該國際條約必須通過國內法予以貫徹實施。明確規定了由中華人民共和國全國人民代表大會根據《中華人民共和國憲法》制定《基本法》。
總括而言，在回歸前澳門的憲製法律地位可分成三個時期：
1. 混合管轄權時期（1557－1846）──中葡法律制度同時在澳門適用。對中國居民適用中國法律制度，對葡萄牙人或其它外來人士適用葡萄牙法律。
2. 殖民政策時期（1846－1974）──葡萄牙法律制度擴大到適用於所有居民，同時亦存在一些適用於中國人的特別法律及自身的司法機關，並廣泛接納澳門的法律，尤其是在民事法律的範疇內，不但包括中國的成文法，也包括風俗習慣。
3. 政治自治及過渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳門的前途明顯地轉變為取決於和中華人民共和國達成的諒解。在這個時期內，澳門取得了廣泛的立法自治，設立了立法會。該會自一九七六年起已出現部分民選議員。
自一九九九年起，澳門進入憲制歷史的第四個階段，這一階段最少持續五十年，其間將會受到中國法制的影響，以及逐步納入多元化的中國法制內。
三、法令和行政法規的法律性質
（一）法令的法律性質
回歸前的澳門政治體制以行政主導為其特色。由葡萄牙總統任命的澳門總督，是澳門的最高行政長官，《澳門組織章程》第五條明文規定立法職能由總督和立法會共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法職能時所制定的具有普遍性、抽象性的規範性文件的名稱，而由立法會所制定的則稱為法律（Lei）。由澳督與立法會共同行使立法職能這一特色是承襲自葡國的憲政傳統，只有對葡國憲政傳統進行深入分析才能了解共同行使立法職能的實況。
《葡萄牙共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第一百一十四條規定：“主權機關應遵守《憲法》關於分立及互相依賴之規定。”當中確立了主權機關分立及互相依賴原則，該原則作為政治權力基本組成原則並未絕對採納「權力分立」此一古典理論的主張〔2〕，這是因為考慮到國家權力在憲法層面上的分野並非絕對可以清晰地勾劃出來，事實上，正如今天的現代公法學家所強調：“並非是對一個主權國家的權力進行「分割」，因為國家權力是屬於人民的，而所能分割的只是國家的「職能」，並把該等職能分配予各主權機關行使。”主權機關分立在憲法上被視為主權機關與憲法所定的職能或事務之間關係的一個指導標準，因為把不同職能分配予不同機關行使，目的在於使國家的職能可更好得以落實。另一方面，主權機關分立亦是政治職能分立原則的體現，政治職能分立原則可以從三方面去理解：1）職能上分立──政治權力的基本職能的分立或獨立化；2）機關上分立──由憲法所設定的主權機關的分立，並對之賦予主要職能或權限；3）人員上分立──主要是涉及不得兼任制度問題，以免主權機關出現「人員聯合」。《憲法》以機關分立標準作為組織架構的出發點〔3〕。
職能及機關上的分立不但沒有排除各主權機關之間的相互依賴性，相反更以該相互依賴性作為職能及機關上分立的前提，這種相互依賴性體現在以下幾個方面：1）各主權機關的本身管治方式建基於主權機關相互依賴的複雜關係網上；2）在行使某些權限時要求各機關介入（例如：戒嚴的宣告；某些機關據位人或官職據位人的挑選、任命、撤職）；3）將同一職能分配予不同機關（立法職能）。透過組織及職能標準（每一基本職能授予一個機關或主要據位人）而訂定的分立及互相依賴憲法性原則，對理解「職能根本核心理論」（Teoria do núcleo essencial das funções）尤為重要，根據該理論，任何主權機關不得獲賦予一些已專門特定賦予其它機關的實質職能，意即任一主權機構不得介入已屬於其它機關的根本核心職能。
《憲法》第一百一十四條第二款體現了權限不可處分原則，當中指出任何主權機關、自治機關或地方權力機關，均不得把權力「移轉」予其它機關，但《憲法》規定「移轉」時則除外。該原則是民主法治國原則的必然邏輯推論，假設權限是各主權機關權力的尺度，則不得透過「授權」或「移轉」以破壞權限的憲法性劃分。權力授予的禁止包括了狹義上的授權，更進一步亦包括所謂的權力移轉（將據位人的權力確定性地移轉予另一據位人）；在憲法角度下，權限不可處分原則在實務上所產生的重要結果為：1）「全權」授予的禁止，政府藉此可要求行使任何權力或職責；2）一般性授權的禁止（包括憲法允許下的授權），一般性授權是指關於整體職能的授權（例如主權機關向地區機關作出一般性授權）。