內容提要：本文從犯罪學上的犯罪概念和刑法學上的犯罪概念入手，對無被害人犯罪的含義進行了辨析。認為對於無被害人犯罪存在着非犯罪化和犯罪化的兩種刑事立法政策。犯罪學上所研究的無被害人犯罪一般在於通過對該類行為進行研究，探討其存在的原因進而加以預防，甚至根據社會發展和法秩序的需要，將其納入到刑法規範中來追究其刑事責任。本文則具體就安樂死問題探討無被害人“犯罪”之非犯罪化的政策傾向。通過對安樂死非犯罪化的根據的討論，認為應該將安樂死這類無被害人犯罪從刑法規範中剔除出。儘管現實中存在很多困難和技術難題，但筆者還是試着對安樂死非犯罪化進行了制度建構和程序設計。
關鍵詞：無被害人犯罪 安樂死 非犯罪化
一、 刑法學與犯罪學關係：無被害人犯罪之犯罪化和非犯罪化的前提
所謂無被害人犯罪，是指基於行為人的自願和彼此雙方同意進行的犯罪。 也有人認為，無被害人犯罪是指在刑事案件中缺少被害人的犯罪，即無社會危害性的犯罪。根據我國刑法關於犯罪的規定，其就不能成為刑事案件。
上述定義都表明了無被害人犯罪不同於一般犯罪的基本特徵即沒有被害人。但對該“犯罪”的屬性並不明確。而要研究無被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化的問題必須要對“犯罪”的性質作以澄清。雖然犯罪作為刑法學和犯罪學共同研究的客體，但“刑法學上的犯罪概念與犯罪學上的犯罪概念所涵蓋的內容具有較大的不同”。 刑法學和犯罪學的學科性質和研究任務不同使二者在犯罪概念上得以區分。犯罪概念的提出着眼於兩個大的方面，即規範（法律）和事實（實體）層面。犯罪學是規範性學科，其將犯罪認定為具有嚴重社會危害性的、觸犯刑法的、應受刑罰懲罰的行為。而犯罪學上的犯罪是自成體系的、具有嚴重社會危害性的獨立的客觀存在。 可見，犯罪學不僅僅局限於法律意義上的犯罪概念，其研究對象還包括社會中其他被作為否定評價的現象，諸如反社會行為、酗酒、濫用毒品以及無家可歸等。在刑事違法性上，“刑法學犯罪概念中的‘違法性’要素，在犯罪學犯罪概念中，是作為被評價的對象而存在的”。 而無被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化正是基於二者在該點上的區別提出的。
犯罪化和非犯罪化分別代表了刑事立法政策兩個不同的方向：擴張還是縮小刑法干預範圍。無被害人犯罪之犯罪化表明該犯罪具有刑事違法性的“當然性”，在犯罪學中就表現為刑法中規定某種行為的“應然性”，即是否應當賦予某種行為的刑事違法性，而將其納入到刑法學視野範圍成為刑法意義上的犯罪。無被害人犯罪之非犯罪化即是對於已經存在刑法中具有刑事違法性的犯罪行為，由於社會歷史條件的變化而不具備刑法所要求的社會危害性，將其從刑法規範中剔除，不在對其進行刑罰處罰。至於犯罪化或非犯罪化的根據則在於兩者在對社會危害性的認識基礎上。
由此可見，無被害人“犯罪”存在兩種可能，一是犯罪學意義上的犯罪，另一種是刑法意義上的犯罪。無被害人犯罪，從犯罪學的角度而言，認為無被害人犯罪乃指：「因當事人相互間的合意，縱使是屬於犯罪或偏差行為，當事人均不會對此等行為，向執法機關投訴」。至於若從刑法的觀點而言，則認為無被害人犯罪，乃指犯罪行為不會造成法益侵害（包含個人、社會、國家法益）或法益危危險；換言之，乃指無明顯法益保護的犯罪而言。 無被害人犯罪之犯罪化和非犯罪化就是分別就犯罪學和刑法學上的犯罪而言。犯罪化之“犯罪”即是刑法意義的犯罪。刑法上的犯罪作為階級社會所特有的產物，僅僅是對在此前已經實際存在的“嚴重危害社會的行為”的法律確認，在時間序列和因果關係順序上，嚴重危害社會的行為（即犯罪學上的犯罪）是先於刑法定義的出現而存在的，即先有實質（事實性）犯罪，后才有對實質（事實性）犯罪的刑法確認（法定犯罪）。 另一方面，隨着社會發展原來被規定在刑法規範中的犯罪行為不再具有相應的社會危害性，而應從刑法中剔除去。因此，雖然刑法學中的犯罪概念與犯罪學上的犯罪概念應保持一定的距離，但並不能由此抹殺刑法學上和犯罪學的聯繫，正如耶賽克所言：“沒有犯罪學的刑法是個瞎子，沒有刑法學的犯罪學是無邊無際的犯罪學。” 無被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化則正好反映了犯罪學和刑法學在犯罪圈擴展或緊縮的關係。
無被害人犯罪的範圍常見可分為以下幾種：（1）性犯罪，包括通姦、同性戀、賣淫、婚前性行為、色情文學等；（2）賭博；（3）吸食毒品；（4）“安樂死”；（5）自殺；（6）墮胎或避孕；（7）流浪；（8）高利貸；（9）公開酗酒，等等。但無被害人犯罪的範圍總是隨着政治和經濟制度不斷發展中的歷史和意識形態的變化而變化的。在這裡，沒有始終如有的和符合邏輯地運用某種特定的道德或其他標準來決定社會中哪些無被害人犯罪的行為或不應該被犯罪化。從各國刑法發展來看，對無被害人的不道德行為或越軌行為予以非犯罪化和輕刑化是基本趨勢。較之國外立法，我國規定的無被害人犯罪很少，刑法僅對賭博、高利貸、“安樂死”等少數行為作了規定。因此，無被害人犯罪主要是作為一個犯罪學概念提出的。 犯罪學上所研究的無被害人犯罪一般在於通過對該類行為進行研究，探討其存在的原因進而加以預防，甚至根據社會發展和法秩序的需要，將其納入到刑法規範中來追究其刑事責任。儘管我國刑法對少數無被害人犯罪作了規定，如我國現行刑法對“安樂死”行為一般按殺人罪處理，但這並不表明其規定符合人們的觀念和歷史發展的趨勢。因此，本文將轉換對無被害人犯罪研究的視角，以安樂死為例研究無被害人犯罪之非犯罪化。
歐洲委員會在1980年推出了一個指導各國刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化報告》，這樣一個報告對於戰後歐洲的非犯罪化有着重大影響的。正是在這個報告的影響下，歐洲很多國家在戰後相繼廢除了同性戀、墮胎、賭博、藥物濫用等等過去的刑法規定。在這個過程當中，荷蘭是後來居上的，荷蘭人以一些令人咋舌的前衛或者務實精神，不僅積極推動賣淫、同性戀、吸毒等這樣一些行為的非犯罪化，而且率先通過立法把安樂死非犯罪化了。
二、 安樂死非犯罪化的根據
安樂死是由於得了無法醫治的疾病所引起的劇烈痛苦，並且是基於即將死亡的人的真誠請求，是基於人道的考慮而提前人為地結束他的生命，這是安樂死的一般定義。圍繞安樂死的爭論還在廣泛的進行着，但安樂死的實踐一直都在悄悄進行着。
在我國，安樂死也是一個非常敏感的問題，有人主張推動安樂死，也有人在實踐安樂死，也有案件已經進入司法程序。我認為，我國在安樂死的問題上所進行的討論，犯了一個方向性錯誤，我們一直就在討論安樂死是否合法化，抽象一點講，抽象的人道主義，抽象的個人自由，抽象的人權保護，抽象的個人自覺，從這些立場出發，安樂死當然有它的道理，有它倫理上的合理性，但是要是顧及現實，貿然把安樂死合法化可能隱藏着相當大的法律威脅，削弱對生命權的保護，可能為合法的謀殺提供一些借口，這些擔憂應當說都是在情理之中的。所以我們說反對安樂死，主張把安樂死仍然作犯罪處理是有道理的。但是，主張安樂死在法理上、在倫理上也有它的合理之處。在安樂死是否合法化的層面上爭論是沒有意義的，也是沒有出路的。我們完全可以另闢蹊徑，不從是否合法化的角度考慮，而是從是否非犯罪化的角度來考慮。
我國刑法規定表明，犯罪的本質是一定的社會危害性，而社會危害性的內容是對法益的侵犯。 社會危害性是主觀惡性和客觀危害的統一，犯罪不僅要有質的規定，也要有量的限制。安樂死不僅不具備犯罪所要求的社會危害性，反而對社會有利，行為人不僅沒有主觀惡性，反而是出於人道和善意。
1、死亡的權利是安樂死非犯罪化的前提。