塗斌華*
（華東政法學院， 上海， ２０００４２）
內容摘要:
隨着社會經濟生活的激烈變革，市民社會正在日益消亡，其標誌是作為其基本構成主體的私的個人的消亡。在經歷了從身份到契約的歷史性進步之後，社會又一次實現了其從契約到身份的變革.。本文通過對現代私法的基本原則、制度及其法律體系的層層剖析和論證之後得出私法已經死亡的結論並由此宣告后私法時代的正在或已經到來。
關鍵字:
私法 市民社會 後現代性 後現代私法
中圖分類號： 文獻標識碼： 文章編號：
不難看出，我們所處的這一代乃是一個行將分娩的時代，一個向新紀元轉變的時代──攪擾着既定秩序的無聊與煩躁，關於某種尚未知曉的事物的朦朧徵兆，所有這一切都是變化即將來臨的前奏。
── 黑格爾
一、緒 語
“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經死亡,的確如此，這決無任何可以懷疑的".這一驚世之語出自於1970年4月美國著名格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學法學院作的一個演講，不久后該講演稿被整理出版為"契約的死亡"一書，此書的出版無異於一枚重磅炸彈，震驚了當時整個民法學界乃至整個法學界。
吉爾莫教授在書中指出：“在不知不覺中，契約理論的發展已走過了百年曆程，如果說在19世紀契約的存在和發展的確是事實，而在此之後50年裡逐漸奄奄一息並趨於死亡則亦是一個不爭的事實”。①
而當我們回顧整個20世紀私法時，我們會驚異地發現幾乎在私法的各個重要領域，隨處可以看到或聽到諸如“危機”、“死亡”的字眼、驚呼。②很明顯，在人類歷史的車輪無情地碾過20世紀的同時也將整個私法無情碾碎，私法正在面臨死亡——或許契約的死亡不過是私法死亡這幕凄美宏大歌劇的一個序曲。
在這個張狂虛擬的新世紀里人們卻變得更加崇尚真實，因此一切名存實亡的東西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在於通過揭示私法死亡諸般表現並試圖剖析其死因，從而論證私法死亡的事實性與必然性。
后私法時代正在或已經到來，什麼是后私法時代？如何面對這一新時代的到來及其挑戰？今後的私法何去何從？如何在這一新時代重新建構私法秩序？這些問題都是本文所試圖探究和回答的，如果這對我國私法建設甚或整個法治建設有任何啟發──哪怕極其微小，這是我所希望看到的，也正是本文的目的和意義所在。
二、私 法 的 死 亡
所謂“死亡”，對自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，動植物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構、制度原則、風俗習慣、意識形態和學術文化等而言，是指“失去其存續下去的價值”，從而退出歷史舞台、不再發揮作用。
法作為意識形態的一種，其死亡當然與自然界的生物死亡不同，它既不會在外形上完全滅失，因為它的物質載體如書籍、文獻等還將在相當長的一段時期內保存下去；也不會立刻退出人類歷史舞台，因為它的某些觀點、概念和思想等還會在人們的意識中存留若干時間。一般說來，法的死亡主要表現在四個方面：
第一，現實的社會物質條件發生變化，而該社會物質條件是該法賴以存在和發展的基礎；
第二，該法的指導思想或曰世界觀已經不適應當時的社會經濟生活條件；
第三，該法的法律體系已經不能滿足當時社會發展的要求；
第四，該法的一些基本制度、主要原則和核心概念不能適應當時社會的法權要求。
我們或者可以說如一法具備此四種表現，其趨於死亡也就勢所必然，可徑行宣告其死亡。當然，我們說一法在整體上的死亡並不妨礙其某些部分的繼續生存、一定條件下的進一步發展。
本文也正是在這此意義上討論私法的死亡！
私法肇始於古代羅馬法，隨時間的流逝變遷而不斷發展變化而有了近現代私法之分。現代私法對近代私法基本原理和原則的修改和發展主要表現為：其一，具體的人格；其二，私的所有權的限制；其三，對私法自治的限制；其四，社會責任原則。③
而此四個方面實質上可歸結為一點——私法公法化，即私法正在喪失其所以為私法的根本屬性——“私”（對於私法公法化這一不爭事實理論界已達成一致，筆者在此不贅）。到此為止，有一個問題便擺在我們面前——在近代私法完成向現代私法的轉變后,即轉變后的私法是否仍然是私法
辨證唯物主義哲學的觀點認為:一事物之所以為其自身並與他事物相區別乃在於其根本屬性之個體特殊性。將這一哲學原理運用於私法則可自然得出這樣一個判斷即“私法之所以為私法並與他法相區別乃在於其根本屬性之個體特殊性即具有‘私’的性質”。那麼至此,我們又可得出這樣一個反論即：喪失了其之所以為該事物並與它事物相區別的本質特徵之事物不再是其原本事物。而將此反論運用於私法即可得出如下結論即：喪失了私法其之所以為私法並與他法相區別的本質特徵之後的私法已不再是私法，不過徒有私法之名而已。
那麼，私法怎麼了？答曰:私法已經死亡!!!
如果我們試着以上文列舉的判斷一法死亡的標準及其四大表現來觀諸私法並與私法作一一一對應的比較,我們便可知此回答不謬!
首先，私法賴以孕育和發展的土壤——市民社會正在日益消亡。私法為市民社會的法。何謂市民社會？黑格爾認為，市民社會是出現在家庭與國家之間的差別的階級，在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。④由於個體利益的差異性，每個人都必須在與他人的聯繫中實現自身的利益。實際上，黑格爾所說的市民也就是合理地追求自身利益的“經濟人"、“理性人”。私法自治由此成為私法的靈魂。
正如前文指出的那樣，市民社會的基本構成乃是各個具有利益差異性的私的“人”，但是隨着社會經濟生活的改變，私的個體性正在消失。法國著名哲學批評家福柯對現代性和人本主義的批判，集中體現為其對“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的誕生過程之後，在其著作《詞與物》的法論部分預示了“人的消亡”，即作為認識論之主體的人在新興社會的認知空間中的消失，主體在這裡被當成語言、慾望以及無意識的產物，一勞永逸地被廢黜了，主體不再具有自主性的我思或超驗的根據，而是成了某種先於個人力量的附庸。
“現代性革命是一場意義上的革命，它以歷史辯證法的安全性觀點——經濟或慾望為基礎的”如果我們仍然無法承認個體經濟或慾望的現實存在的話，那麼也必須指出這種經濟或慾望是喪失了個體性與自主性的，在經濟力量面前，個人完全喪失了其價值。
資本主義現代性有導致“個人終結”的危險。新的國家資本主義體制和科層體制，新的文化工業體制，作為統治手段的新的科學技術體系以及針對思想和行為的新的管理體制等等，共同創造了一個在社會，思想和行為模式均無選擇餘地的單向度社會。個人的消逝乃由資本主義經濟、文化工業，科層制以及社會控制模式所導致的，但在福柯看來，人的消亡是個人在規範化，規式性社會中無可逃避的社會命運。
梅因在其不朽著作《古代法》中將人類社會的進步歸結為是一個“從身份到契約”⑤的進步，而由於現代私法對近代私法的修正，即將原本已抽象出來了的抽象人格還原為具體的人格，即各自的階層、身份。因此，歷史實際上在這裡又轉了一個三百六十度的大彎，重新回到了起點。當然，在這裡，“身份”一詞被賦予了根本不同於過去等級制度下的新含義，即社會的新一輪進步表現為“從契約到身份”。同時，隨着市民個體性的消亡，私的自主性或曰選擇性在新的社會生活條件下的喪失殆盡，市民社會及其基本制度原則即意思自治原則也都跟着風流雲散了。
其次，私法的指導思想或曰世界觀已經不適應現實的社會經濟生活；私法之指導思想為私法自治原則，而私法之世界觀乃在於平等觀。近代私法的這一整套概念、原則、制度、理論和思想體系，是建立在兩個基本判斷上的。這兩個基本判斷，一個是平等性，一個是互換性。⑥
對於私法的指導思想即私法自治原則，在劇烈變化后的現代社會中，正一步步喪失其陣地，越來越多地讓位於社會利益的衡平。而對於私法的世界觀即平等觀來說，私法當事人地位的平等已越來越成為空中樓閣——不切實際。事實上，人總是處在一定的社會經濟條件下，而有不同的社會經濟地位。不同經濟地位的人們之間也就必然會產生一種無形的經濟支配關係。雖然這種經濟支配關係並不否定被支配的一方仍然是私法上獨立的主體，但那種法律中抽象出來的平等人格便在現實經濟生活中消失了。於是，在這種經濟支配關係下，私法自治僅僅對於處在支配地位的一方來說是真實的，而對於處在被支配地位的一方來說則只能是不得已而為之。例如僱主與勞工，商家與消費者之間。而現代私法對於消費者、勞工等所謂“弱勢群體”的保護，無不從另一個側面反映出當事人之間平等地位的喪失。
再次，私法的整個法律體系已經不能滿足現代社會發展的要求，從整個私法所調整的社會關係來看，整個私法體系可分為人法與物法兩大類。細言之，私法的整個法律體系大體包括物權法、債權法、人格權法和繼承法四大主體部分，其中每一部分又可再行分類。
但是，一方面，現實經濟生活中已出現越來越多的特殊經濟現象以至於無法將之歸入整個私法體系中的任一部分。譬如分期付款買賣活動、連鎖加盟經營行為等。換言之，舊有的私法法律體系對於經濟生活日新月異的現代社會已顯得力不從心，不敷使用。
而另一方面，組成私法的整個有機體系的各部分也正在或已經死亡。其中首當其衝的就是已被吉爾莫向全世界宣告了死亡的契約法。契約法的基礎在於私法自治原則，但又正如前文指出的意思自治原則的蛻變或曰喪失，契約法正逐步或像吉爾莫說的那樣已經失掉了靈魂，走向死亡。
而緊隨其後的是侵權行為法，首先，對特殊侵權行為適用過錯推定與無過錯責任原則已經背離了傳統私法理論中的基本的過錯責任原則；其次，人類社會進入二十世紀末期尤其是二十一世紀之後，隨着各種各樣社會保險公司的出現和各種責任保險的創造和承保，以及市民和公司投保率的不斷提高，在侵權責任人造成侵權損害後果之後，其本應負的民事賠償責任由於保險公司保險金的支付而基本沖銷，由於保險的普及，並基於社會保險的社會風險分攤機制，這就事實上導致了這樣一種局面，即本應由造成侵權損害後果的當事人本人承擔的侵權責任而轉嫁給其它的廣大投保人，變為由全社會分攤，這又無疑背離了傳統私法理論中責任自負原則。尤其值得注意的是，新西蘭於1973年實施的Accident Compensation Act(事故補償法)，規定因車禍、醫療事故、勞動災害等意外事故受生命、身體的損害者，無論是否出於他人的過失，禁止就死亡或身體傷害依侵權欣慰規定請求損害賠償，但可依社會保障獲得補償。⑦新西蘭的事故補償法創設了一種以社會保障為基礎的廣泛補償體制，具有深遠的開創性與前瞻性，舉世注目，侵權行為法的喪鐘也由此敲響。
同樣，在物權法中，對於所有權的行使的越來越多的限制以及國家公權力越來越多並且程度越來越深的干涉諸如行政審批、行政許可制度的出現和廣泛運用，徹底粉碎了物權法自詡固若金湯的城池。而類似情形也同樣發生在人格權法與繼承法當中，譬如精神損害賠償價金的規定以及對遺產稅的徵收。
至此，我們可以說私法的整個法律體系正在全線崩潰。
最後，私法的基本制度、主要原則和核心概念亦已不能適應現代社會人們的法權要求。而對於這一點，不過是上述三現象的直接必然結果，勿庸贅述！當然，正如前文所說的，說一法在整體上的死亡並不妨礙其某些部分的繼續生存、甚至在一定條件下的進一步發展，私法亦是如此。至此，私法生死未卜的局面大抵可以劃上一個完美的句號。
三、后私法時代的私法構建
當人們大都習慣於在私法的統治下忙碌過活時,突然被人告知私法其實已經死亡,我想這大抵相當於一家突然沒有了男人,失去了主心骨,會顯得很彷徨。但轉念間又似乎覺得生活似乎並沒有發生任何實質性變化，照舊“打鐵的打鐵，賣布的賣布”。可能就此懷疑是否宣告私法死亡的人是否只是虛言恫嚇，抑或是信口開河。甚至會有眾多懷有深深“私法留戀情結”的人——當中可能也不乏法學專家 權威甚或一方泰斗，舉出若干事例來證明私法的依舊存活且繁榮昌盛。尤其在當今社會，私法學界“歌舞昇平”，一派繁榮景象,在此時宣告私法的死亡，無異於新一則“盛世危言”，在許多人眼裡,是很不合時宜的！
但事實終歸是事實,換用吉爾莫的一句話：“私法已經死亡，的確如此，這決無任何可以懷疑的”。⑧或者即使我們依然承認私法仍然活着，它也是“日薄西山,其息奄奄”。私法死亡的事實之所以並沒有造成像人們想象中那樣巨大的激烈的衝擊,僅僅是因為私法本身就是一個不斷變革自身、不斷發展的一個有機體系,但當其發展變革超過了一定限度並足以改變自身本質屬性時，私法就不再是私法，而重新以另一面目出現於世人眼前，或者由於其漸變不覺，或者是因為我們暫時還找不到一個合適的稱謂對之命名，因此私法的垂死一直掙扎至今。
人類社會已經義無返顧的邁入二十一世紀，已逝去的私法“君臨法域”的日子一般被人們稱之為私法時代，那麼，沒有了私法的時代我們又對之如何命名呢 我權且將之稱為後私法時代。當整個社會人文學科都無一例外地開始其後現代旅程時,也就註定法學也必將在歷史上第一次樹起后時代性的大旗，私法也同時在經歷了兩百餘年的艱辛發展歷程之後最終完成了痛苦而壯麗的涅磐，走向後現代私法時代。
那麼，什麼是後現代？我想這世上大概沒有誰能為後現代下一個準確的定義。原因很簡單，正如“後現代”這個概念本身就代表一種懷疑一切、推翻一切的與生俱來的叛逆性。在後現代語境里，一切都沒有定論，一切都沒有權威，有的只是不斷的鬥爭、不斷的創新、不斷的前進。因此，所謂後現代，本來就不能說它是一個概念，它代表的是一種態度。
從社會學的角度來看，後現代話語指的是拋棄了現代話語和實踐人的新藝術觀點，新文化觀點或新理論觀點。其中所有的“后”字都是一種序列符號，表明那些事物是處在現代之後並接現代之踵而來。
而事實上，各種後現代話語所探究的“后”這個詞本身就有着一種內在的模稜兩可性。一方面，“后”描述一種“不是”現代的東西，它可以被解釋為一種試圖超越現代時期及其理論與文化實踐的積極的否定。現代話語和實踐常常被視為反現代的介入。這種反現代介入同那種被許多後現代主義者視為壓迫性的或枯竭衰朽的現代意識形態，現代風格以及現代實踐進行了公開的決裂，在這種規範意義上，“后”表示同此前東西的一種積極的決裂。這種決裂既可以從正面將其看成是從舊的束縛與壓迫狀況下的解放，是對新事物的肯定，向新領域的邁進和對新話語，新觀念的培養，或者，也可以從反面將它看成是一種可悲的倒退，是傳統價值，確定性和穩定性的喪失，或是對現代性的這些仍有價值的因素的拋棄。另一方面，後現代一詞中“后”字也表明了對此前事物的一種依賴和連續關係，但這種依賴和連續關係是一種進一步強化了的現代性，是一種超現代性，或者是一現代性之內的“後現代”發展。其實質即為某事物已經終結，而某種新東西正在來臨的意思，並且包含了這樣一種要求，即我們必須提出新範疇，理論和方法。
那麼，什麼又是後現代私法？這正如給後現代定義一樣不可捉摸，但說它不可捉摸，並非是在表示後現代私法是任何一種什麼神秘的東西，相反，後現代私法的含義比處於任何時代的私法的含義都要明確得多，即在私法死亡后實際上已沒有傳統意義上的私法，“後現代”強調差異性，片斷性、多元性、異質性，
把理性、總體性，共識，社會系統等概念視為本質上是壓迫性的並拒斥一切。“支離破碎，所有的一致性均已不復存在”，有的只是私法的精神，一種在與後現代相結合后而獲得的嶄新的精神，這究竟是一種什麼樣的精神？如何培育並張揚這種精神也即如何在後現代進行後現代私法的建構？我無法說清楚，也並不想去探究，因為它原來就是時代留給我們的一道沒有也不需要答案的永久課題。
福柯在其著作《主體與權力》中不斷追問的：“眼下正在發生着什麼？我們正在遭遇着的是什麼？我們生活於其中的這個世界，這個時期。此時此刻到底是個什麼樣子？”，這些問題，也是值得我們時刻思考，捫心自問的。後現代私法的出現，宛若地平線上剛剛透出的一縷晨曦，我們只是隱約地瞥見了它，——但這種感覺或印象並不是毫無根據的。
塗斌華三月十日於華政園
* ［作者簡介］塗斌華（１９７７－ ），男，江西省南昌市人，華東政法學院民商法專業碩士研究生，研究方向：民商法基礎理論。
①參見梁慧星主編：《為權利而鬥爭》，中國法制出版社２０００年版，第５５頁
② 參見梁彗星：《民法判例與學說》（第二冊），國家行政學院出版社１９９９年版，第８１頁。
③ 關於近代民法到現代民法的變遷與現代民法對近代民法的修正，限於篇幅，本文不贅。可參考梁彗星先生《從近代民法到現代民法》一文，載《民法判例與學說》（第二冊），國家行政學院出版社１９９９年版，第７７－１１３頁。④ 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社１９９５年版， 第２６頁。
⑤ See "ancient law", by Henry Sumner Maine ,china social sciences publishing house 1999 edition，page ２９６。
⑥所謂平等性是指在近代社會經濟生活條件下，由於受生產力發展水平的限制，各類私法主體在經濟實力上並沒有非常顯着甚或懸殊的差別，所有“人”都是平等的。所謂互換性是指私法主體在市場交易中，在私的活動中其利益是有差異的、相對的，其地位是相對的、不確定的，並且頻繁地互換其位置。於是。主體之間存在的並不顯着的在經濟實力的差別或優勢。因為主體不斷地互換其地位而被抵消，在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補。也正是由於私法主體存在平等性與互換性這兩個基本判斷，才使自己責任或過失責任原則獲得了公正性與合理性。
⑦ 關於新西蘭的Accident Compensation Act的制定及思想背景，可參閱Palmer, Compensation for Personal Injury: for the Commen Law in New Zealand, 21American Journal of Comparative Law(1973).
⑧參見梁慧星主編：《為權利而鬥爭》，中國法制出版社２０００年版，第５５頁。
２０００４２ 上海市萬航渡路１５７５號華東政法學院研究生樓４０７室 塗斌華
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