陳金釗
四、法治的弊端———現實主義法學與法治
現實主義法學不是一個嚴格意義的法學流派，而是一種法哲學傾向，或者說是一種特殊的研究方法和思想方法。這一法學思潮強調對法學理論所提出的一切正統的假設（包括法治）保持懷疑。現實主義法學指出，法在很大程度上曾經是、現在是、而且將來永遠是含混和不確定的。雖然，現實主義法學的斷言存在着偏激，但是，我們如果循其思路，確實能發現傳統法治存在着理論上的漏洞，我們也確實能發現法治的一些弊端，現實主義法學看清了傳統法治理論中對法律認識的假定成份。
第一，傳統的法治理論要求依法辦事，把法視為規則體系，強調每一法律規則其意義不僅是清楚的而且是穩定的。但大量的事實表明，用同一法律規則衡量人們的行為往往產生不同的結論。這主要是因為：邏輯明確的法律規則只是一種抽象的規則，面對紛繁複雜的事實，它的不確定性隨時可以暴露出來，法官們辦案時隨時可摻入自己的意見。另外，面對同一個法律規則，理解它的是各種各樣的法官，法官的不同經歷，對法律價值的不同認識，以及理解法律時的不同心態，或者掌握不同的法律知識結構，對法律的意義會有不同的闡釋。所以，斷言法律是確定的、穩定的只是一種幻想和神話。他們由此推定，法官無法依法判案，他們所進行的活動只能是無法司法。嚴格依規則辦事，在法治技術層面貫徹不到底。美國法學家博登海默曾講：“儘管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會生活制度，但它像人類創建的大多數制度一樣，也存在着某些弊端。如果我們對這些弊端不引起足夠的重視或者完全視而不見，那麼，它們就會發展為嚴重的操作困難。”
第二，北歐的現實主義法學強調法律不過是一系列的事實。他們認為法學必須是以對事實和實際的聯繫觀察為基礎，而不是以對個人評價或形而上學的東西為基礎的自然科學。如果循着這一思路把法治之法當成社會事實的角度來考察，我們便會發現，法治不僅存在操作技術上的呆板，而且還存在着與社會進步相比較的僵化和保守的因素。傳統的法治理論認為，法律不僅應是明確的，而且也應當是穩定的，法律的穩定性在一定程度上決定着法律的實際生存。所以傳統法治理論不能解決穩定的法律和變動的社會事實之間的矛盾。這裡的矛盾在於，“一旦法律制度設定了一種權利與義務方案，就應當儘可能避免對該制度進行不斷的修改和破壞，但當業已確定的法律同一些易變的迫切的社會發展力量相衝突時，法律就必須對這種穩定政策付出代價。並且社會的變化從典型意義上看比法律的變化要快。如果我們在社會發生大的變化時仍恪守法治的原則，常常會被指責為迂腐。當然，也可能有人會說，人們不能對法律進行及時的廢立改嗎？但這又是一種幻想。因為這樣做不僅僅會破壞法律的穩定性，而且也忘記了立法過程本身是一個緩慢的過程。
第三，現實主義法學由於對規則持懷疑態度而主張法官創造法律，斷言法律就是對法院的判決所作的預測。理所當然地，現實主義法學的這一觀點受到了傳統法治理論的批評。因為，在傳統法治理論看來，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能實際決定法律是什麼。但是，現實主義法學的觀點也完全不是無中生有，法官在判案的過程中，對法律規則的空缺結構確實存在着彌補的作用，這種彌補無疑是在對具體所要判決的案件立法（在普通法系中甚至是創立法律規則）。傳統法治理論認為，制定法律規則是為了防止和反對無序狀態和專制因素。但由於在法治社會中突出了法官的地位，它行使着很大的自由裁量權，而這些權力的運用在很多場景下超越了法定範圍，所以一方面在“某些歷史條件下可能會轉化為強制，控制轉化為壓制的現實，另一方面，如果法律制度為了限制私人的權利和政府的權力而規定的制衡原則變得過分嚴厲和僵化，那麼，一些發展和實驗的有益形式就會受到窒息”。這就是說，現實主義法學所揭示的法律預測說可能會導致兩個方面的問題，一方面允許法官造法，就等於宣告規則統治的失敗，另一方面，不承認規則的法治則可能使社會陷入混亂。
我國，在理論上一直倡導規則的至上地位，即大多數法學論者所談的法律至上。但是，在司法實踐中卻存在着事實上的悖論，它表現在：第一，從規則的角度看，法官應是法律的適用者，沒有任何自由裁量權，只能依法判決，但實際上，由於法律規則本身的粗疏及對法律精神和原則理解的偏差，許多案件的判決中都滲入了大量的自由裁量因素；第二，從國家權力機構的分工來看，立法機關、司法機關和行政機關有明確的分工。從憲法的規定來看，立法工作只能由全國人大和常委會進行，但又通過法律的授權使得行政機關等也有了立法權。另外，雖然沒有對司法機關授予立法權，但司法機關是否就真的沒有創造法律的權力呢？在我國，最高司法機關雖然沒有立法權，但卻打着解釋法律的旗幟確實沒少創造法律。對這種現實，理論界有些爭議，一些學者認為司法權在這時侵蝕了立法權。但我們認為，這種侵蝕可能在一定程度上彌補了立法之不足，克服了法律之僵化。實際上，賦予各級法官在疑難案件中享有自由裁量權，恐怕也不是不可以討論。關鍵是要對自由裁量權設置程序和原則，而不是掩蓋這一問題。
五、理想與現實相統一的法治———法律解釋學與法治
法律解釋學，在一定程度上，它是狹義法學的代名詞。它研究的對象不僅包括成文法律，而且包括法律事實。現實主義法學（或法律社會學）在很大程度上就是對事實進行註解的法學學派。法律解釋學可以說是以法治為存在前提的。
近代以來，隨着公法和私法劃分觀點的增強，法律解釋學逐漸朝兩個方向發展。第一，從對公法的整體影響來看，法律解釋學的作用很小，公法領域中的許多場景被官方意志所壟斷。這一點正像許多馬克思主義法學家所看到的那樣，法律無非是統治階級意志的體現。所以在公法被認為是法律的主要成份的國家，或者以公法為背景研究法律的學者，一般不重視法律解釋學的研究，因為法律解釋學如果盛行，必定會打破官方對法律意義的壟斷闡釋。第二，從私法的角度看，由於商品使得各種社會關係較之公法更為複雜，私法中的許多利益也較之公法離官方較遠，再加上它沒有像罪刑法定那樣的嚴格法治規則的限制（許多學者認為法治就是對公權力的一種制約），以及私法中的許多原則又體現了意思自治，所以，官方沒有壟斷（或者很難壟斷）人們對私法的闡釋，三段論式的法律推理方式沒有占絕對優勢。這就造成了法律解釋學在私法領域中的盛行。我個人認為，法律解釋學是一門以闡釋法律意義為目的的獨立學科，雖然它具有方法論色彩，但在一定程度上也決定了法律的性質和內容，它對法治有獨特的意義。在法律解釋學基礎上構建的是一種理想與現實相統一的法治。
當然，關於法律解釋學對法治的獨特意義，人們的認識並不一致。我們知道，法律解釋學越發達，人們對法律意義的闡釋越不統一，因而就會形成像波斯納所講的，在法律問題上只有不同，而沒有正確答案，尤其是沒有惟一正確答案的情況。如果這種局面出現，所謂整齊劃一的法治就沒有辦法實現。所以，人們理想中的法治不僅沒有類推，也沒有解釋，所有的只是法律推理（或依法辦事）。但實際情況是，依法辦事意義上的法治只是理想，它在常規的典型形態中還能發揮指導作用，但在疑難或複雜情形以及新生事物面前，如若強要依法辦事，人們便會感到茫然。法律，尤其是成文法律不可能為我們設計好解決所有問題的現成方案。對於成文法律，只要人們在理解，理解便可能不同。如果解釋哲學的這種觀點能夠成立，那麼，法治便只能是理想而不可能完全變為現實。
德沃金認為，如果我們把法律視為明確法律和隱含法律，並對隱含法律進行法律解釋的話，我們完全可以在原則上獲得在法律問題上惟一正確的答案。在此基礎上，德沃金指出，真正的法治是允許政治道德理由，特別是法律原則在法律推論中發揮作用的，允許這些“根據”和通常的明確法律彼此共存。只有當政治道德理由尤其是法律原則被看作法律推論，法治才是切實可行的。所以，法治不可能僅是明確規則的統治，它還包含着包括法官在內的法律解釋學者的共識。德沃金運用哲學解釋學的觀點，所言明的解釋性法律（即創造性的構建法律）為法治的理想與現實統一提供了理論基礎，值得我們認真研究。尤其是德沃金在闡釋法律解釋技術時，不忘記用法律價值對隱含法律內容的填充，值得我們認真學習。
在我國，現代意義上（即在哲學解釋學指導下）的法律解釋學還沒有受到重視。過去法學所批評的注經式的法律解釋學雖有人實踐但卻沒有人從理論上進行整理，這就使得法律解釋學研究一直處於較落後的狀態。我們認為，我國20年的法治建設已出台了一大批成文法律，這就為法治奠定了規則意義上的法治前提。但是規則所構建的只是理想層面的應然要求，它如何與所欲調整的事實結合，卻是值得我們認真研究的。如果我們不注意在規則與現實之間架起一座理論橋樑，規則法治中的理想就很難變成現實。 （下） （作者為山東大學法學院教授）
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