張千帆
本文上篇論述了法治在美國總統大選中的力量。通過保證權力的角逐者遵守基本的遊戲規則，法治為政治競爭從分裂回歸統一提供了必要的凝聚力，從而使民主政治過程得以和平、健康、穩定地進行下去。但法治並不是政治社會所遵循的惟一原則。第43屆美國總統的歸屬由法官作出最終裁決，這固然反映了美國公眾和政治精英對法院的尊重以及法治在美國政治中的重要地位。然而，選舉一般是由選民直接決定的政治過程；現在，佛州乃至整個大選的結果最後居然由法院來決定，而法官本身並不是由人民直接選舉產生———這種做法是不是違背了基本的民主原則？我們首先必須探討法治和民主政治之間的微妙關係。
一般認為，現代社會離不開法治，而法治的前提是司法公正與司法獨立。為此，西方國家通過各種可能的途徑來保障法官的判案過程不受各種非法律因素的影響。例如在審理布什與戈爾的訴訟期間，代表各自利益的共和黨與民主黨選民都曾針對法院遊行示威。但如果其有可能影響法官判案，那麼它們肯定將受到取締與禁止。當然，更不用說當事人利用職權去干預司法活動。為了保證司法獨立，美國的聯邦法官並不是由選舉直接產生的，且法官們不能僅因作出不合民意的司法決定而受到制裁。保障法治或司法獨立的含義是，社團或政府的某些決定必須由一個中立的機構嚴格按照法律決定，不論掌握權力的社會勢力或代表他們的政府官員在當時是否願意；或者說，一旦法律（包括諸如憲法的“更高的法”）被制訂出來，那麼除非通過明確修改法律的文字，任何人———包括人民或人民代表中的多數人，甚至法律的制訂者本身———都不能偏離法律的要求，或改變由一個專門機構———法院———所解釋的法律的含義。任何看似至高無上的東西———無論是“人民的意志”還是“立法者”的喜怒———都不能迫使法官們放棄法律原則，因為後者才是國家的根本。
在人類社會中，凡是由人組成的社會都需要政府的統治，而凡是由人組成的政府都需要權力制衡。民主和法治是這種制衡的最根本的要素，但和人民大眾及其代表一樣，法官也是行為學上的普通人；他們不是任何意義上的“上帝”，他們也會犯錯誤甚至濫用自身的權力，且司法地位的獨立與超越在某種意義上正為他們濫用職權創造了有利條件。這樣就產生了“由誰來制衡制衡者”的問題。這個問題在民主社會尤為突出，因為民主在本質上是“多數人的統治”（托克維爾有時把它稱為“暴政”），多數人所表達出來的一致傾向代表着不可抗拒的國家意志，也只有民主政治程序所產生的由多數人認可的政府官員才具備統治的合法性；法官們（例如聯邦法院的法官）卻經常不是（甚至不應該是）由選民直接決定的官員———儘管他們可能以某種方式獲得民選官員的任命與批准，因而並不具備其他政治官員所具有的統治合法性，且他們的資歷、受教育程度以及因法治需要而受到的隔絕於大眾政治影響的刻意保護，使之看上去更像一群和多數人占統治地位的民主制度極不相稱的少數貴族。因此，民主和法治在這裡發生了根本的衝突。這個問題在法治國家並沒有（或許永遠不可能）獲得最終解決，因而對法官在民主政治體制中的作用及其權限產生了經久不息的爭論。
雖然民主和法治可能發生根本衝突，兩者畢竟又是相輔相成的。不但法治以民主為基礎，因為法官所解釋的法是也應該是經由民主政治程序所產生的法，而且民主也以法治為前提。這時，司法權力的適當行使不但不違反民主原則，還對保障民主過程的完整性發揮至關重要的作用。這在戈爾與布什之爭中充分顯示出來。民主政治的核心是選舉；一個名副其實的民主體制必須至少要防止選舉過程中的種種不規則行為（如賄賂選票、作弊或恐嚇等明顯違法行為），且選舉結果獲得相當準確的統計。固然，立法規定執法過程的質量對於保證選舉的準確性至關重要，但假如缺乏司法審查，這種保障仍將是不充分的，尤其是立法和執法人員出於黨派利益未必能保證選舉過程的中立性。在這種情況下，獨立的法官對於維護民主選舉的完整性具有責無旁貸的義務。
在這個意義上，佛羅里達州的最高法院似乎在行使着一項適合法院行使的權力。但和聯邦法院相比，美國許多州的法院因法官民選制度而降低了其獨立性。在70年代，佛州法院改革了其法官遴選制度，因而增強了自身的獨立性。這也可以從佛州最高法院穩定的民主黨組成中看出。在某種意義上，佛州最高法院要求重新手工計票的決定有些類似於舉世聞名的馬伯里案（Marburyv．Madison），因為我們知道，正是美國憲法所造成的特殊分權制衡體制———即由不同黨派和意識形態傾向的人控制了立法、執法與司法分支———才使得這一歷史性決定成為可能。當然，佛州法院的決定被聯邦最高法院推翻了。後者以5比4判決停止手工計票，從而在實際上宣布了布什的勝利。這兩個意味深長的判決給我們提出了很多問題，在此無法逐一討論。但最根本的是，它們都涉及到民主與法治的關係問題。當法院受理並審查對選舉行為的訴訟時，政治選舉被司法化了，選舉的過程與結果受到了法律的有效控制———這確實是法治的表現。但與此同時，在處理這類有政治含義的問題時，司法過程也有被政治化的危險，從而變成最高法院的幾位法官（經常是決定勝負的其中一位法官）代替選民作出了政治選擇；如果這樣，法治也就蛻化為人治，法院也就將喪失其超越的幾乎神聖的權威。從這裡也可以看到，法治的維持是多麼艱難。
因此，民主是法治的基礎與合法性來源，而法治又為民主選舉“保駕護航”。讓法院來決定選舉過程是否符合法律要求，本身並不和民主或法治原則相衝突；相反，這是民主與法的共同要求。問題的根本在於如何保證法官的判決是嚴格根據法律所作出的決定，而非基於法官本人的主觀偏向，因為法治既不是“多數人的專制”，也不應該是“少數人的專制”，兩者必須在彼此制衡過程中和平共存。（下）
（作者系南京大學法學院教授）
法官選總統 ——透視美國大選中的民主與法治一文由搜集整理，版權歸作者所有,轉載請註明出處!