呂為錕
一、 法人制度和法人制度理論的關係
法人制度是世界各國規範經濟秩序以及整個社會秩序的一項重要法律制度。自從1896年頒布、1900年施行的《德國民法典》首次以法律形式規定了系統、完整的法人制度以後，其他大陸法系國家民法典紛紛效仿德國民法典，英美法系國家通過制定單行的法律和條例建立法人制度，各國法人制度具有共同的特徵，但其內容不盡相同。不同的法人制度形成了不同的法人制度理論，法人制度理論成為世界各國建立和完善法人制度、規範經濟秩序以及整個社會秩序的理論基礎。
我國建立法人制度相對較晚，法人制度理論研究工作滯后。新中國成立以後，我國分別在20世紀50年代、60年代、70年代末80年代初起草過民法典，但是都沒有成功。（注①）在計劃經濟體制下，整個社會經濟秩序依靠行政手段和指令性計劃來維持，缺乏法人制度存在和發揮作用的社會環境。直到1986年頒布、1987年施行的《民法通則》對法人作了專章規定以後，我國才開始建立法人制度，距今僅有十七年的歷史。我國法學理論界一致認為，根據法人的設立宗旨和活動性質我國法人分為企業法人、國家機關法人、事業單位法人和社會團體法人。這種傳統法人制度理論是對《民法通則》確立法人制度的反映，對於依法建立法人制度、規範經濟秩序以及整個社會秩序起到了積極指導作用。隨着我國經濟體制改革的不斷深入，民營經濟得到快速發展，新型經濟組織大量湧現。民辦的從事營利性生產經營活動的社會組織被稱為“民營企業”，同國營企業一樣由工商管理行政部門進行登記管理，納入了企業法人管理體系；然而，民辦的從事非營利性社會服務活動的社會組織（如民辦學校、民辦醫院、民辦律師事務所等）屬於哪一類法人？如何進行管理？傳統法人制度理論不能作出正確地回答，《民法通則》不能予以調整。有的學者認為，這些新經濟組織可以稱為“民辦事業單位”，納入事業法人管理體系，由人事部門進行登記管理。又有學者認為，事業單位具有明顯的國有特徵，前邊加上“民辦”二字，顯然不合乎邏輯。學者們眾說紛紜，霧裡看花。1998年3月我國立法機關決定恢復民法典的起草工作，2002年12月23日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上，新中國的第一部民法典首次提請最高國家立法機關審議，（注②）全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然作了關於《中華人民共和國民法（草案）》的說明，指出“與民事主體問題相關聯的還有法人分類，民法通則將法人分為企業法人，機關、事業單位和社會團體法人，現在社會中介組織越來越多，民辦、合資辦學校、醫院等日益增加，很難歸入民法通則劃分的四類法人。有關民事主體以及法人分類，如何規定為好，需要進一步研究。”（注③）立法機關怎樣制定和修改法律，行政機關怎樣提高行政管理效果，均需要新的法人制度理論作指導。
二、 民辦非企業法人的誕生和法人制度新理論的形成
改革開放以後，民辦學校、民辦醫院和民辦律師事務所等利用非國有資產舉辦從事非營利性社會服務活動的社會組織如雨後春筍，大量湧現。為了加強管理，有關行政部門紛紛制定了審批和登記的規章，管理體制可謂五花八門、利弊共存。1996年中辦、國辦聯合發出《關於加強社會團體和民辦非企業單位登記管理工作的通知》（中辦發[1996]22號）（以下簡稱“《通知》”），規定企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的從事非營利性社會服務活動的社會組織為“民辦非企業單位”，實行“統一歸口登記、雙重負責、分級管理”的管理體制。根據中央統一登記精神，國務院於1998年10月發布《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（國務院令第251號）(以下簡稱“《條例》”)，規定民辦非企業單位的概念、宗旨和管理體制等，民政部門是民辦非企業單位的“登記管理機關”，有關行政部門是有關行業民辦非企業單位的“業務主管單位”。《條例》施行后，民政部門對民辦非企業單位的登記管理工作未能全面開展，許多有關行政部門仍然堅持自己登記管理，登記管理混亂的局面沒有徹底改變。1999年，暗地自己登記的“FLG”邪教組織在全國許多地方猖獗，社會穩定受到了極大影響，我國民間組織管理工作岌待加強。1999年11月中辦、國辦又聯合發出《關於進一步加強民間組織管理工作的通知》（中辦發[1999]34號），強調各類民間組織（包括社會團體和民辦非企業單位）必須統一進行民政登記，凡是不進行民政登記的，一律追究相關負責人的責任。據此，民政部於1999年12月28日發布《民辦非企業單位登記暫行辦法》(民政部第18號令)(以下簡稱“《辦法》”)，規定民辦非企業單位按照教育、衛生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會中介服務、法律服務和其它共十大行業分類進行登記。民政部在發布《辦法》的同時，決定從2000年初至2001年底用兩年時間在全國範圍內開展一次大規模地對民辦非企業單位的複查登記工作。複查登記工作開展后，各地各級人民政府做了大量協調工作，大多數有關行政部門認真貫徹落實《通知》、《條例》和《辦法》，指導本行業的民辦非企業單位進行了民政登記，民辦非企業單位登記管理混亂的局面得到較大改變，我國已初步建立起民辦非企業單位登記管理制度。
隨着民辦非企業單位法律地位的確立和管理制度的建立，“民辦非企業法人”登上了我國法律舞台，成為第五類法人。由於《條例》和《辦法》的效力低於《民法通則》，法學理論界對此沒有引起足夠重視，法學院校仍然講授傳統法人制度理論，人們普遍地缺乏對民辦非企業單位的理論認識，大多數法官和律師對民辦非企業單位熟視無睹，影響了對民辦非企業法人制度的宣傳和研究，影響了對《通知》、《條例》和《辦法》的貫徹執行，個別行政部門因貫徹執行法律而沒有貫徹執行《通知》、《條例》和《辦法》，繼續自己登記，登記管理混亂的問題仍然存在。四年來，筆者為了解決律師事務所定位不明的問題，利用業餘時間致力於從事法人制度新理論研究工作，以律師和法學會員的身份先後深入民政、工商、人事、司法、教育、衛生、體育和勞動等行政部門，做了大量實際調查工作，掌握了第一手資料。2001年筆者在中法網發表《論民辦律師事務所的發展方向》一文，首次提出“法人五分法”，即根據《民法通則》、《條例》和《辦法》確立的法人制度，我國各類法人可以分為企業法人、國家機關法人、事業單位法人、社會團體法人和民辦非企業法人等五類，主張合作、合夥律師事務所應當定位於民辦非企業單位，朝着個體、合夥和法人三種組織形式方向共同發展。2002年10月19日筆者在上海參加“第二屆中國律師論壇”並提交《論律師事務所的定位及其實現》一文，2003年在中國律師網發表《關於律師管理的調研報告》一文，2004年又在中國律師網發表《中國法律服務業管理現狀及其發展戰略研究》、《誰說律師與律師事務所之間是勞動關係？》和《律傷》等論文、詩歌，竭力倡導“法人五類說”法人制度理論，主張對現行律師管理體制進行全面改革。這一新理論是律師從社會實踐中總結出來的，是對我國法人制度現狀的反映，是對我國十多年來建立和完善法人制度經驗和教訓的理論總結，對於立法機關制定和修改法律，對於行政機關解決社會生活中的許多實際問題，都具有一定的指導作用。
三、 法人制度新理論對有關法律的衝擊
《民法通則》將法人劃分為四類，對新生的民辦非企業法人不能進行調整，已不能適應市場經濟發展的需求，不久的未來將被《中華人民共和國民法》所取代。2002年12月23日提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》對法人的分類規定有三條，其中第48條：“企業法人依法經主管機關登記設立；法律規定應當經有關主管機關批准設立的，依照其規定。”第49條：“事業單位、社會團體法人依法經有關主管機關批准設立。”第50條：“以捐贈財產設立的基金會、慈善機構等公益性組織，經有關主管機關批准，取得法人資格。法人應當按照捐贈人意思使用捐贈財產。違反法律或者章程規定使用捐贈財產的，批准設立該法人的機關以及利害關係人可以向人民法院申請撤銷該行為。”民法（草案）擬將法人分為企業法人、事業單位法人、社會團體法人和捐獻法人等四類，增設了“捐助法人”，而沒有對“民辦非企業法人”作出全面規定，事業單位法人和社會團體法人經批准設立，採用行政許可主義，無需經登記設立，不採用準則主義，國家機關法人也被刪除。“法人五類說”法人制度理論認為，民辦非企業法人的法律地位是國務院確立的，是對我國法人制度的發展和完善，已為立法工作積累了寶貴的經驗和教訓，未來的《中華人民共和國民法》應當賦予民辦非企業法人的法律地位，使法律與行政法規相統一，避免法律衝突，“捐助法人”只是民辦非企業法人的一部分，即《辦法》所規定的第七類“民政”，不可以部分代整體，民辦非企業法人應當排列於事業單位法人之後、社會團體法人之前，並且三類非營利性法人均須經有關行政部門批准並經主管機關登記后成立，即不應當採用行政許可主義而應當採用準則主義，國家機關法人亦應當保留。
2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議通過《民辦教育促進法》，第9條中規定：“民辦學校應當具備法人條件。”與《辦法》形成衝突。根據《立法法》的有關規定，法律的效力高於行政法規的效力，行政法規的效力高於部門規章的效力，當法律與部門規章相衝突時，適用法律，因此個體和合夥形式的民辦學校必然被依法禁止。目前，城鎮和農村中大量個體和合夥形式的民辦幼兒園根據市場需要而開業，既沒有按照全國人大常委會制定的法律予以取締，也沒有按照國務院《條例》和民政《辦法》納入業務管理和登記管理體系，造成“黑”幼兒園大量存在。“法人五類說”法人制度理論認為，《辦法》規定民辦非企業單位有個體、合夥和法人等三種組織形式，符合中國的國情，符合市場經濟發展規律，具有科學性。《民辦教育促進法》未允許舉辦個體和合夥形式的民辦學校，具有很大的弊端，特別不利於學前教育的發展。民辦幼兒園是我國學前教育的主力軍，並且該法實施前我國已存在成千上萬所個體和合夥形式的民辦幼兒園，依法關停之，或者任其帶着“黑”帽子從事對祖國花朵的教育工作，不是促進民辦教育發展。因此，《民辦教育促進法》應當修改，允許民辦學校按照個體、合夥和法人三種組織形式共同發展。