伴隨着法治的先期熱情和神秘忠誠，中國法治又走上了一條價值上求同和理性建構的不歸路，在中國法治的工作者（無論是理論上的工作者還是實踐的操作者）看來，西方法治有着成功的經驗，因而中國法治現代化的價值定向與目標似乎就是要在中國實現從傳統社會控制手段向西方治國方略的轉變。這就不難理解，中國法治現在總有這樣一種傾向，將未來夢想中的法治演繹成標準的西方法治版，並想當然的從價值上進行求同性證成。關於這個問題夏勇先生有着自己獨特的見解：“無庸諱言，儘管法治在本世紀里已經成為中國的流行話語，但迄今為止我們在從學理上闡釋法治的時候所使用的話語主要是翻譯過來的西方原理”。而造成這現象的原因在於：“一、因西方法治先行經驗厚積且學術經年，易成文化強勢，二、因法治乃人類共求之物，人類社會共通之理，故先知先述，多知多述者遂居語言優勢；三、因吾國近世深重，學人難以從容梳理故舊接應西學，且多患文化失語症，不能用自己的語言講述當前發生的與自己相關的事情。” [8]然而價值上求同主義的法治又很容易滋生一種證明什麼的傾向，證明我們也能同樣的實行法治，但這卻隱含着這樣一個十分危險的法治陷阱——盲目與想當然。事實上，由於歷史、國情、傳統文化的差異，決定了：在（中國）這樣一個倫理社會的土壤中是培植不出西方人的文化精神的，因而“中國不可能建成西方那樣的法治社會，我們的法治必然是法治與倫理精神的結合”[9]，法治從來不是數學考試，沒有標準的一成不變的答案。
價值上求同總是伴隨着天才的法治構想，於是懷着美好法治夢想的人們又再一次從不同角度揣着不同的想法走在了同一條道路上：建構法治，而若隱若現的法治期盼又給了人們異乎尋常的力量和熾熱的渴望，驅使我們努力去建構中國法治體系，急於實現法治現代化，而無視邏輯的思辨和理性的把握，似乎法制就是法治的分水嶺，法制齊了，法治也就實現了。也不在乎是否會有同樣的績效，於是短短二十年中國法治進入了法制化（準確的說是立法）運動時期，其火熱的局面甚至可以使我們合理地認為，中國法治已進入了法制時代或法制的黃金時代。的確，一般來說，在一個法制健全的國家，法治化程度較高，因而這種努力建構的價值在於助始了法治實踐歷程的驅動力。然而過之猶不及的是，我們的建構熱情過度熾熱，使我們患上了全民性的建構症——一種“吃不到的總是甜的，得不到的總是好的”偏見的結果，有學者尖銳的指出，這是一種法律饑渴症。客觀後果是：我們一方面建構出了全方位的法制（治），另一方面我們又發現叛逆法治的實踐仍然不減，使得中國法治刺目的凸現出奇特的雙重性特徵，它在法治建構領域突飛猛進，卻無力滿足於人民的基本秩序的需要，無論我們多麼努力宣稱法治，但卻始終無法掩蓋這樣的現實，法治的力不從心，表面繁榮的法制時代掩蓋不了粘乎乎的法治泡沫，正如表面的經濟繁榮掩蓋不了脆弱的泡沫經濟一樣，試鏡中的法治效果並不明顯，期望中的法治並沒有到來，不期而至卻是變形的法治，變味的法治，給人一種形似而神不似的感覺。究其根源，當與中國法治傳統基礎薄弱，民眾法治意識、參與精神的匿乏有很大關係，但更重要的是，這不能不說是方法論缺陷所導致的結果，因而必須加以檢討與重整。
（三）功能上的速效與法治的遠近——中國法治邏輯自洽的困惑
先期熱情、神秘忠誠以及價值上求同本來就是危險的陷阱，但我們還不知不覺地人為地背上了法治速效的沉重使命。誠然，當代中國法治的預想版圖既然準備於上個世紀之交的時代，則不應完全重踏西方法治之路，因而從一開始就應與現代法治的發展合拍同步，同時它還應擔負回歸和重建近代法治及超越近代法治和實現法治現代化（法治意識，拿學者的話說，中國法治需要補課）的雙重使命，也就是說，在有幾千年封建人治傳統盛行、法治幾近虛無的中國要實現現代法治，它所要面臨的既有消解傳統人治體系、建構法治體系的艱巨任務，又有自進化論角度為法治提供理論基礎的雙重任務，我們多少顯得有些倉促、緊迫一些，因而毫不奇怪，中國法治現代化從理論上講是一個厚重而迫切的問題，也就是學者們常說的歷時性問題共時性解決的緊迫問題。但是法治實踐歸根到底是一個漸進的歷程，法治不應也不能設有時刻表，不能人為的設定時限。然而不無遺憾的是，中國法治現在一個引人注目的現象卻是，中國法治已被人為地有意無意的設定了時限，流行一種典型的速效跳板意識，並理所當然地演繹出理性建構主義而非科學的進化論漸進主義色彩的期收速效的法治實踐。這就是學者所概言的（在文化認同上）的所謂“奮起直追”問題，其傑出表現就是前述所及的大肆立法，實現所謂的有法可依，而忽視一些配套的甚或更重要的東西的建設，如法意識、法觀念的培育、法律信仰的誘導和確立等等。自不待言的是，在這種期收速效的跳板意識支配下的許多立法相當粗糙，進而在實踐（際）上直接成為了這些立法的墓碑，其典型例子就是學者們關注與檢討的破產法的頒行。事實上，法治原本就是一種偏重信仰的治國方略，法治的精神意蘊從來就是信仰——一種神聖的宗教般的信仰[10]，因而伯爾曼才嚴正的指出：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。” [11]“法律的宗教情懷和信仰，是全部法治建立、存在和發展的根本前提和保障”[12]。他不應該或主要不應該是現實主義和工具主義的。然而就是這樣一種偏重信仰的法治方略，在中國自辟蹊徑的獨特演繹和看似自洽的邏輯支配下卻幻化成了一種取實利的工具，令人不得不佩服“中國特色”之重之妙，這不能不讓人產生邏輯上的困惑與追問——法治究竟是什麼，法治到底有怎樣的邏輯？這個困惑沒有得到解決，相應地，法治在今天中國意味着什麼也就不難理解了。對於21世紀中國法治來說一個明顯的結論是：必須進行邏輯上的修正和重整，方能實現真正的法治。
二、中國法治的未來：方法論的重構
顯而易見，正是由於方法論上的缺陷導致了中國法治的現狀是一種沒來由的喝彩式的法治，其理想版本是標準的西方版，同時還帶有一種淺嘗輒止的特徵。而對於正在踐行法治的中國來說，這是遠遠不夠的，我們需要的不僅是喝彩的法治，也是理性的法治，是一種深層次的法治，同時還是一種針對性的法治。
（一）理性的法治
毋庸置疑，作為一種治國方式，法治是迄今為止最有效的也是最好的治國方式，正是基於此，亞里士多德才嚴正的指出“法治應優於一人之治”[13]，而對於我們這樣一個經歷了多年封建倫理社會的國家來說，法治無疑如同一個新生的嬰兒，必須給以足夠的呵護，然而我們卻不能沒來由的神化法治，更不能想當然的構造21世紀的法治國家，我們需要的是理性的法治。
首先，我們必須理性地認識到，法治並不是什麼靈丹妙藥，它只是治國方略的一種最好的形式，正如學者所說的，從一定意義上講，它只是相對好的治國方式，這種相對意義蘊含著這樣的內涵，人們渴望比法治更好的治國方略，但因各種因素不具備，因而人們不得不以退而求其次的辦法選擇了法治，而法治從被選擇的那天起就伴隨着缺陷，只是瑕不掩瑜才為人們所接受所選擇，從這種意義上說，法治只是人們無奈的選擇，因為沒有準確體現人們意願的治國方略，而社會還得繼續下去，因而人們在不得不選擇接受、認可法治的優點的同時，不得不（不管情願不情願）也認可、默許了它的缺陷。而事實上也確實這樣，中國古代沒有現代意義的法治，社會觀念的核心在人們心目中最突出的是和諧，人們靠傳統習慣、宗教信仰、道德教化就可以起到社會控制、道德約束的作用，因而我們也會看到歷史上的貞觀之治的社會秩序良好的盛世局面，只是到了近代，社會的發展，物質的豐富，西方工業文明的發展導致了資本主義大發展，資產階級為了排擠封建等級特權和封建剝削，保護自己的利益便高揚法治民主精神，因而法治也才真正形成，所以哈耶克認為：“法治理想得以鞏固的主要時期，乃是18世紀上半葉，當時法治的理想正逐漸的滲透進入人們的日常生活實踐之中”[14]。因而我們總信奉着學者們如下簡明的結論，傳統社會不需要法治，也產生不了法治，法治只有在現代文明發展這個催生婆的催生下才能得以生產，它是治理國家的最佳方略，但絕不是唯一方略。杜撰法治的神話，無限度抬高法治的作用，既不符合理論旨趣，也不符合客觀事實，對待法治的真實態度應該是理性的法治觀。
同時常識告訴我們，社會是由宗教、道德、習慣、法律等多種手段來維持的，儘管法治是必不可少的組成部分。但絕不代表全部，“這不僅因為法律不可能規定一切”[15]，也不應規定一切，必須有個限度以防過度法規化，窒息人們的生活[16]，而且更重要的是因為法律具有保守性、僵化性、缺乏靈活性等缺陷[17]。所以對法治而言，擲地有聲理性評價哪怕是批評遠比言不由衷或不負責任的喝彩重要得多，畢竟“理性才是法律的生命”（愛德華·科克爵士語）。
（二）深層次的法治
如前所述，正是由於方法論的缺陷，中國法治理論和實踐總在低處徘徊，明顯呈現淺層次特徵，這對於準備踐行法治理想的國度來說，無論如何可不是什麼好的福音，真真切切的要實現法治就必須是一種深層次的法治，即全民參與的法治。它不但適用於官員，而且也適用於公眾，我們一直信奉着這樣的觀念，法治是一種實踐的事業，“法治的意義在於給人們的行為提供有效的指引”（拉茲語）[18]“其基本要素是用公民秩序的理性原則限制官員的權力[19]”（塞爾茨尼克語），換句話說，現代意義上的法治應當是全民的事業，它的核心價值理念是吸引、充分調動全體公民的主動參與精神。這種參與不僅是社會成員成為公民而非臣民的權利表徵，而且這還意味着是使社會成員成為公民而非臣民的先決條件。法治化的過程實際上就內蘊着大眾普遍參與，並確立神聖信仰和樹立忠誠的過程。因而“法治不僅是國家（或政府）所關心並努力從事的事情，而且更是也是社會公眾所關心的或者應當關心並努力投身其中的時情；不僅是其他社會公眾所關心的或者應當關心並為之奮鬥的事業，而且也同時也是包括自己在內的全體社會公眾應當主動地自覺參與的共同事業”[20]。
明白了這個道理，我們就不難理解當下中國法治低層次的原因和關鍵所在。表面看來是因為法治在中國剛剛踐行，時間較短，但更不容忽視的潛在的病灶則在於其方法論上的缺陷：理性的建構並缺乏生活的經驗，把民眾有意無意的當作“局外人”或者如學者所說的“旁觀者”，為著同樣的原因，法治僅作為一個象徵，一種標誌，遠遠沒有進入民眾的日常生活，法治僅存在於法學家或法學職業工作者的自問自答式的理論建構和熱情參與中。而真正的法治要義——大眾認同與回應、民眾參與與合作卻遭到了忽視或漠視，從而導致了學者所言的法治主體整體性的缺位與失落，結果是法治的意義盡失，徒具有形式而已[21]。盛榮下的法制時代卻涅磐出蒼白的果實——現實中的法治非但不如預料中的熱烈，反倒出奇的平靜也就不足為怪了。對於21世紀的中國法治來說，必須進行深層次的方法論轉向——法治乃是全民的事業，需要全民的參與。我們必須讓法治厚實起來，穿越所有人的熱情注視，並真正認同和積極的參與，否則法治終究逃不過被遺棄出局的命運。簡言之，法治的真正上帝是中國的億萬百姓和人民大眾！這意味着，未來的法治理論與實踐：1、在思維方式上進行革命性轉換。法治需要全民的參與，每一個社會成員既是看劇者又是劇中人，兩個角色不能截然分開。也就說，作為社會基本構成粒子的人不再被想象為存在於他所認識、理解和分析的法律現象和法律實踐之外的旁觀者，法律也不再被簡單地看作認知對象，恰恰相反，法律（治）應當被理解為觀察者也參與其中的一項事業[22]。從而塑造出新的真實的法治社會的組成成員，這當然意味着，真正的法治社會中的法治人既是法律的嚴正服從者，也是法律的自由批判者，既是現有社會的維護者，也是進步社會的推動者，既是法治價值的信仰者，又是法治價值的填充者！2、在實踐層面上，法治必須真正走向生活，也就是說法治是人們日常生活的組成部分，它與人們的生活方式生存樣式息息相關，缺了它，人們將寸步難行。這就意味着：在一個維度上，要建立法治就是要建立人們在社會生活中對他人行為和自己行為的確定預期[23]，並讓億萬人民來共同負責踐行，另一方面法律能夠為人們真正尋求定紛止爭、衝突解決、利益配置的合理手段和路徑，而絕非理想層面的想當然的臆斷。正如法治不是一種抽象的事業一樣，法治不應該是天啟的說教也不應是勸善的聖經，我們不能期待每個人都成為聖人，事實上，法治是一個實踐的理想，它部分的是以“關於人和社會的本質的悲觀主義前提的”，正是法治才“喚起了秩序、理性和正義”[24]。因而如果法治不能給人承諾什麼，那麼多少會讓人不由生起幾分虛幻和不踏實，長期下去，勢必迫使人們重新正視它們時，傳統的非法律權威勢必會再度變得真實起來，法律權威的旁落也就不可避免了，結果正如前文所述，期待中的法治不僅沒有到來，不期而至卻是傳統的落後的人治傳統逾益堅固，剛剛啟幕的法治也就無可奈何地擺脫不了謝幕的命運，這何嘗不是文明的悲哀？！
（三）針對主義法治
我們一直還信奉着這樣的觀念，法治是一種實踐的事業，它所要回應和關注的是社會的現實需要，因而它從來都是事實上的事業而非邏輯的事業，或者借用埃利希的話說就是：“法律發展的中心不在立法，不在法學，也不在司法判斷，而在社會本身”[25]。因而法治具有現實的世俗性意義，從來就不存在放之四海而皆準的普適性法治標本和範例。這就意味着為一國所踐行的法治必然是針對主義法治，必須適合自己本國的客觀需要，所以“為某一國人民而制定的法律應該是非常適合於該國人民的…如果一個國家的法律竟能適合於另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事[26]”，這是因為“具體的適合一個國家的法治並不是一套抽象的無背景的原則和規則，而涉及到一個知識體系[27]”，一個活生生的不斷變化的社會知識體系。具體到中國來說，要實現法治，就必須處理好法治理想與國情、法治現代化與法律傳統的關係。因為我們不是在一張白紙上建設並踐行法治，我們是在有着千年封建傳統禮法文化浸泡下的法治本土資源上進行革命式變革。“傳統之於中國人，並非死了的過去，而是活着的現在。”[28]人們往往根據自己的經歷、文化傳統來理解和接受法治，這就決定了在中國踐行法治不可能擺脫傳統積澱的影響。換句話說，中國法治踐行的獨特使命必須是以傳統資源的鬆動並逐漸更新為前提的，為著同樣的原因，中國法治的始基性使命就是要追尋幾千年封建傳統社會文化浸泡下的國人心中那份久違的衝動——一種推陳出新，進步文明的內心體驗和信奉。因此“中國現代法治不可能只有一套細密的文字法規加一套嚴格的司法體系，而是與億萬中國人的價值觀念、心態以及行為相聯繫的”[29]。與此相適應，“中國法治之路就必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統與實際”[30]，否則“即使制訂出了法律……法律也只能部分實行，或者完全不通”[31]。這就真可能造就一個學者常謂的法律更多但秩序更少的世界了，當然這也絕不是我們期望中的法治社會！
餘論
其實，從終極意義上講，作為一種表徵進步與文明的治國方略的法治，既是一種理想，也是一種過程，並無所謂的好壞良莠之分，唯一有所區別的只是踐行過程中的差異，也就是說在何種情形下法治的踐行方才有效。換言之，對於每一個國家每一個民族而言，都有自己渴望法治的理由，正如每個國家每個民族都有自己渴望富強的理由一樣，真正不同點只在於每個民族如何將這些理由轉化成促使法治理想得以實現的動力，這才是法治的關鍵和靈魂。除此之外的任何別的解說都只能看作是法治自不待言的誤解和不言自明的違犯，因而也是錯誤的，行不通的。
註解：
[1] [2] [3] [4][美]昂格爾著，吳玉章等譯：《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年版，第2、78、85、96頁。
[5]高道蘊等編：《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社1994年版，導言第3頁。
[6]蘇力：《“法”的故事》，《讀書》1998年第7期。
[7] [11][美]哈羅德·J·伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，生活、讀書、新知三聯書店1991年版，第43、28頁。
[8]夏勇：《法治是什麼》，《中國社會科學》1999年第4期。
[9]林 ：《法律與倫理社會》，《政治與法律》1997年第6期。
[10][12][20][21][22]姚建宗：《法律與發展研究導論》，吉林大學出版社1998年版，第424、408、411-412、402、412頁。
[13][古希臘]亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學》，商務印書館1997年版，第166-167頁。
[14][英]弗里德利希·馮·哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》（上），三聯書店1997年版，第215頁。
[15][23][27][29][30]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第9、19、17、19、6頁。
[16][17][美]E·博登海默著，鄧正來譯：《法理學 、法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第403-404、402-403頁。
[18][19][24]張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第612、615、617頁。
[25]沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第271頁。
[26][法]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》（上），商務印書館1997年版，第6頁。
[28] 梁治平：《新波斯人的信札》，中國法制出版社2000年版，第6頁。
[31][日]川島武宜著，申政武等譯：《現代化與法》，中國政法大學出版社1994年版，第137頁。
已發表在《法制與社會發展》2001年第六期
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