杜宴林
毋庸置疑，現代化進程中的中國法治正如火如荼地進行着，並取得了實質性的進展和愈益顯明的成效。然而，實踐中的窘態與理性的求證卻讓人清醒的看到，中國法治現代化進程並沒有表面上那麼樂觀與繁榮，恰恰相反，現代化進程中的中國法治因為方法論上的誤區和偏差——一種認識論和方法論上的扭曲，正在或勢必偏離現代化軌道，並進而直接導致了當下的窘態與困惑：完美與缺憾的矛盾交織，理想與現實的衝突扭曲，滯阻了法制現代化的縱深運行。對於21世紀的中國法治來說，必須進行方法論的檢討與重整，確保法治的現代化運行。
一、現代化進程中的中國法治：方法論的檢討。
詳細來說，現代化進程中的中國法治存在如下方法論上的誤區或缺欠：
（一）法治的先期熱情與神秘忠誠——中國法治缺乏足夠的理論準備。翻開中國法治的歷史，法治沒有任何時候象今天這樣在中國這般榮光——獲得了上至國家領導人，下至庶民百姓的關注與垂青，甚至被納入了基本國策。其突出的表現就是法治的話語沒有任何時候象今天這樣風靡流行，這也充分顯示了法治的勃勃生機與話語的泛化，在一定意義上可以說，這是一個販賣法治話語的時代，“依法治國”，“依法治省”，“依法治市”……，充分體現了其時代特色的話語霸權，(從這個意義上講)法治已成為名副其實的全民性事業。儘管如此，但在我看來，法治話語的風行一方面反映了人們對秩序的願望和渴求，但另一方面，卻也刺目的凸現了法治的神秘忠誠和先期熱情，中國法治缺乏足夠的理論準備，而對於一個如我們一樣古老而又生機勃勃的國度來說，要進行依法治國建設社會主義法治國家的偉大實踐，缺乏甚至沒有理性的代表時代精神的理論作指導，無疑將是一個美妙的設想，為著同樣的原因，它也只能是一份神秘的忠誠與先期熱情。關於這個問題我們將本着因果關係的演繹方法進行闡釋，準確地說，從中國法治的產生緣由，中國法治與現代意義的法治關係說起。
眾所周知，現代意義上法治產生於近代西方文明，是人類走出蒙昧邁入文明的創造物，也是現代文明社會的基本標誌之一。然而，中國法治由於先天出生的缺陷，不可能產生現代意義上的法治。美國學者昂格爾認為，法治產生於西方而非中國的主要原因是中國沒有形成現代型法的秩序的歷史條件——集團的多元主義、自然法理論及其超越性宗教的基礎[1]。因而中國形成了主要表現為行政命令方式的官僚法（管理型法），而西方形成了自主、普遍適用的法律體系和法律至上的法治精神。儘管在中國文明型態中，我們也會發現導致了多元集團產生，導致了某種超驗的世界觀的社會變化……但是，這兩種因素並未結合在一起，也沒有通過它們彼此之間的相互作用而產生現代法治[2]。因為在傳統的中國，具有壓倒一切的重要意義的是社會和諧，這也是支配人們思想的全部觀念，然而奠基於封建等級身份觀念上的社會卻無論如何形成不了現代法治的法律至上的神聖觀念，因為嚴格說來它不是實在的規則與準則[3]，而是模範行為的模式。這樣就不難理解，儘管中國也曾有諸如儒家和法家等關於人、社會和法律的系列觀點，比如儒家主張符合倫理典範的習慣禮儀，法家主張官僚政府以及強制執行官僚法，但雙方確實從某些不言而喻的共同（禮儀）前提出發進行論證的，而這些前提根本不允許他們捍衛甚至承認現代西方意義上的法制原則[4]。傳統中國的流行做法完全是以家長的方式處理事務。[5] 所謂法就不可避免的帶有濃厚的工具色彩和官僚政治色彩。因而中國產生不了現代意義的法治，也確實不需要現代意義的法治。
認識到這個問題，我們就不難發現並認同，中國要實現真正的法治具有複雜性、艱巨性、長期性，它絕不是急功近利的產物，也並非一蹴而就的事情，它需要理論的準備和證成，除此之外的任何觀點和看法都勢必具有方法論上缺憾—— 或多或少的先期熱情和神秘忠誠，否則就是智識上的盲點。法治不能缺少理論的準備與證成，唯其如此，方才能擺脫方法論上的缺陷，並進而真正凸現法治的本來面貌。然而，不無遺憾的是，當下的中國法治卻盛行着一種流行病——先期熱情和神秘忠誠。我們先看一則珍貴的實例然後才分析個中緣由,儘管這只是冰山一角或法治縮影：1998年《讀書》雜誌第7期刊載了蘇力先生名為《“法”的故事》的文章。在文中蘇力先生詳細的演繹了近代乃至當代法理學者（家）對法的詞源學解釋，即想當然演繹許慎那顯然不慎的關於法的詞源學解釋。許慎在《說文解字》中這樣對法進行解釋“（法） ，刑也，平之如水，從水；所以觸不直者去之,從去。”之所以偏旁如水，是因為法律如水那樣公平；之所以有“ ”，因為“ ”是傳說中的一種獨角獸，生性正直，見到不公平的人，會用角去頂，因此也就了法。”在先生看來，後者可不作追究，但前者卻值得懷疑，因為從認知心理學上看，一般說來，最容易引起人們注意的往往是物體的活動特徵。所以法字的水旁具有平的特徵，但不應該成為代表或指涉法律要求公平這高度抽象的結論性特徵，不僅如此，理論和史實都強調了法的水旁指涉——法的自上而下公布的特徵。然而事實上中國近代直到現代許多法理學家卻輕信許慎的法的故事，而且先生經過詳細考察發現這不是因為他們沒有知識或沒有我們的知識。唯一的理由只在於他們的先期熱情和神秘忠誠——無視邏輯和事實上的基本要求，想當然的努力論證中西法的一致性，並滿足於時代需要和情感需要。一方面不得不承認西方制度的先進，另一方面還必須不損及近乎變態的民族自豪感。這就是國人的先期熱情和神秘忠誠，或者福柯所說的那種追求知識的情感意志[6]。
歷史總有驚人的相似，法治登陸中國也有自己的為外人所始料不及的初始緣由——先期熱情和神秘忠誠。一般來說，法治是文明的產物，更確切的說是伴隨17、18世紀西方社會政治經濟發展的需要的西方文明的產物，這也符合馬克思主義經濟基礎決定上層建築的基本原理，然而在中國，當法律權威出現時，正是中國文革意識顯出弊端，個人魅力權威危害極大時，也許出於義憤或相對不成熟的思考以及西方法治的成功經驗，因而它從一開始就被民眾寄予了很大的期望和熱情，法律似乎是作為救命稻草而出現的。所以中國法治從開始出現之日起就有自己獨特的憧憬與夢想，夢想的理由在於：將人們從隨意專斷的受侵犯的境地中解脫出來，確保人們正常的生活、學習和工作，不再為領導人的意志而飽經人間的滄桑；讓人完全明了，任何人都不可隨意濫用權力，任何人都必須受法律的約束，以確保正常的社會關係、社會秩序得以維持，然而我國幾千年的人治傳統卻總是疲於保證這種夢想的實現。因而立基於文革的反思和西方法治的良好印象就注入中國法治的期待中，與此同時，文革的慘痛教訓反過來又增加了法治的神話色彩，於是我們便很認真地被引入法治的神秘崇拜中，法治從西方泊來時，我們便把這看作不言自明的真理：法治能約束政府權力，法治能保障平等、自由與人權，所有人生來就是平等的……相應地，我們的法治理論僅停留在引介和移植西方理論階段，但從來沒有反思過這些法治理論的現實意義，也沒有對中國傳統治國方略做出科學認識和評斷，因而一個顯明的事實是中國法治缺乏應有的理論準備。
而對於一個幾乎沒有法治傳統、人治色彩濃厚的國度來說，要實現真正的法治沒有理性的代表時代精神的理論作指導，法治怎麼可能得以真正的踐行？於是我們不久就會發現，這種以對文革的義憤或者說革命情結為契機建立起來的法治雖然都象革命一樣曾經有血有肉，但也註定象它一樣存在缺陷，在不顧一切的打破傳統和秩序之後，相伴而生的是失去了保持傳統和秩序的能力。而當現實法治陡現其真貌時，法治對我們每個人來說就逐漸淪為一種稀疏平常的事物，真正的法律至上的法治精神也就無從培育，道理很簡單，當一種為人所崇拜的東西在事後看來不過如此時，也即崇拜的東西露餡並沒有帶來人們期望的效果時，法治也就註定了命運的扭曲與失落，又沒有足夠的理論來予以證成，因而人們對法治也就逐漸缺乏了這種難言的崇拜，反而棄之如蔽履了。一提到法治就搖搖頭說它沒啥用，這勢必使法治失去民眾的支持和擁護，法治意味着什麼，也就不言而喻了，道理仍然很簡單：“一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西，怎麼可能又有能力使民眾願意服從法律？”[7]
（二）、價值上的求同證成與理性的建構——中國法治價值目標的錯位