摘 要：中世紀商法的形成，為近現代西方商法的發展奠定實踐的基石，並影響着其發展的軌跡。然對促進其形成的因素，歷來學者會以不同的出發點予以述及。在述引伯爾曼的評析因素后，分別從戰爭的影響、文化的原有積澱、強勢文明的威懾力及標榜力、文明徵服中的交疊性滲透及潛在的影響、規則體系的非封閉性特徵等幾方面分析商法在中世紀形成的綜合背景。
關 鍵 詞：中世紀 商法 因素 文明 背景
文獻標識碼：A
西方商法體系的形成及其對現今社會的影響
交易與商務往來之結果，遂啟交易行為與商業關係發達之端，此種交易行為及商業關係與普遍日常生活之往來與關係，固不相同，其（與--摘補）鄉村生活及農業生活上之往來與關係，尤復有異。規律商人及其行為與關係之規則，即以之包括於普通法律或一般共同法律之中，固無不可，但此種規則在不少方面，仍與規律非商人之法律行為與關係之規則，究不盡同；商法終歸構成普通法中之一特別部門，即退一步言，至少與普通法可以分別，而成為一種特別法。[1](P.217)從孟羅·斯密所言對商法的特別性漸有明晰，再從伯爾曼的論述中對商法自身的專門特徵會有明確理解。
商法支配着在特定地方（集市、市場和海港）的特定的一群人（商人）；它也支配城市和城鎮中的各種商業關係。雖然它與城市發和教會法的聯繫特別緊密，但它有別於教會法、封建法、莊園法、城市法和王室法。
商法與當時其他主要的法律體系一樣，也具有客觀、普遍、互惠、參與裁判制、整體以及發展的特性。這六個特性不僅說明它與整個西方法律傳統緊密相連，而且還為它自身的專門特徵提供了一個索引。[2]（P.415）
在理解商法的特別性和其自身的專門特徵的基礎上，對於商法的形成的分析就要來的相對較好陳述些。
至商法所以逐漸有成為一特別體系之趨勢者，尚有一特別理由。緣乎商務之為物，對於各地法律之歧義及因此所產生之法律抵觸，向來即不能相容，良以商業之活動非局部的活動，不受地方或區域之限制，而系不分畛域，超越國際界限之活動。因此，商業永遠在努力於普遍規則之安全，海上商業，尤其如此，無時不以更大之努力，以求實現此目的。其理想之目標，乃一種全世界普遍通行之法律，而由各國特別商事法院以執行之。[1](P.217-218)
人們可以想象，11世紀晚期、12世紀和13世紀歐洲各大學中博學的羅馬法學家是能夠從羅馬法的文獻中創立出一種新的商法體系的，就像他們從那些文獻中創立出一種新的市民法體系一樣。人們也可以想象，在那些大學中的教會法學家以及他們在教皇法庭和主教法庭中的同行們也可以完成同樣的事情，尤其是考慮到各種教會社團已經大量從事商業活動這一事實，就更是如此。然而，作為那個時期的特徵，商法最初的發展在很大程度上---雖不是全部----是由商人自身完成的：他們組織國際集市和國際市場，組建商事法院，並在雨後春筍般出現於整個西歐的新的城市社區中建立商業事務所。[2]（P.414）
兩位學者的闡述使得商法形成的初因及其最初的主要創立力量明晰地呈現出來。關於商人發展的商法的彙集和傳播則是伴隨着西歐當時的貿易發展和延伸漸次波及整個區域。此間商法的實踐者（商人）、研究商法的學者、商事法院的裁判者、自治城市的政治共同體等的作用是需給予足夠重視。正是由於他們的實踐、研究、適用、頒行等活動使得商法的傳播和彙集成為一必然趨勢，並最終走向統一。商法在中世紀形成時期基本上是沿着兩條線并行的，儘管有時（甚至在相當長時間裡）不同步。這兩條線就是海商法和支配陸地貿易的法律體系。儘管後來隨着商法的統一，兩者漸漸有所融合，但仍然能從法典中隱現曾經的分離。《阿馬爾菲表》、《維斯比法》、《奧萊龍法》、《海事法典》[2]（P.414）在中世紀不同時期的編撰、頒行，及在相關區域所表現出的權威力量是商法形成過程中的彙集、傳播、統一或者說劃一的有效驗證。
由於商法的實踐、發展及開放等特性使得商法對後來西歐的貿易的調整力是日漸加強，乃至影響到現在的全球性貿易活動。中世紀後期商法統一化的歷程是明顯的，但從法典的一統性角度來說商法的統一是在商事活動的使用層面上，並未達到法典的一統，而是在不同的法典中存在相同的規則。隨着西方近代化的進程的轟轟輪響及民族國家的勃然興起，商法的這一特點在西方各國的體現尤為明顯。在各自繼承原有的商法的基礎上形成了主要的兩大體系：大陸法系商法（法國體系、德國體系、日本商法）、英美法系商法（英國商法、美國商法）。當然由於一些國家採取了民商一體就不做歸納了。
大陸法系商法
法國體系，以《法國商法典》為代表的體系。是在路易十四時期制定的《商事敕令》和《海事敕令》的基礎上，經過富有創造性的編纂整理而成的。其特徵：第一，它是近現代商法的始祖。是人類有史以來的第一部商法典。第二，他開創了民商分離的立法先例。並因此而將私法的立法技術提高到一個新的發展水平。第三，改商人法為商事行為法。即，圍繞商事關係的確定，採用單純意義的客觀主義標準。屬於這一商法法系的國家有比利時、盧森堡、西班牙、葡萄牙、希臘、埃及、土耳其等。以及受葡萄牙商法影響的中、南美洲諸國如阿根廷、烏拉圭、墨西哥及秘魯等。[3](P.37-38)、[4](P.193-195)
德國體系，以《德國商法典》（1900年生效）為代表的體系。其成為典範的特徵：第一，該部法典的制定，曾經歷過長時間的理論醞釀與立法實踐探索，並因此而使其所採用的立法技術客觀上甚為精到。第二，該部法典以奉行新主觀標準而為突出之見長，遂而有效地扼制住了在商事關係的確認方面既已出現的“政治泛化”傾向。第三，新主觀主義標準的採用，使德國的商法典既獲得無與倫比之穩定性，又使其社會影響遠大於法國商法典。[4](P.197-199)世界各國，直接或間接以德國商法典為模式，而仿效編製或修訂本國商法典，或制定商使法規的，主要有：瑞典、奧地利、挪威、丹麥等。[5](P.29)
日本商法，日本商法經歷了舊商法與新商法的變遷。尤以1899年的新商法典具有典範性。其原因在於，該法典所具有特色及該法典得以產生的思想與文化基礎變化。[4](P.201)它在繼承日本傳統商事習慣的基礎上，主要效仿1897年制定的德國商法典，同時還吸收了法國商法、英國商法的部分內容。[6](P.440)
英美法系商法
商法則被認為是英美法中的精華。屬於這一商法體系的，除英國和美國外，還包括澳大利亞、加拿大、印度以及願英屬殖民地國家如新加坡、馬來西亞等國地商法。其中，英國和美國商法無疑是這一法系中最具有代表性地商法。[3](P.42)
英國商法，乃是普通法和衡平法中有關商事的習慣法、判例法，與後來的商事單行成文法並存，而形成的法律規範體系。[5](P.29)但是，其商法的第一淵源，也是最主要的淵源，依然事商事判例法。[3](P.46)
美國商法，其商法也是以英國的普通法為基礎。在現代，一般人們談起美國商法時，從狹義上是指已在美國絕大多數州適用的《美國統一商法典》；從廣義上解釋，對於什麼是商法則眾說紛紜。在美國，商法是指那些與商人相關的法律。[3](P.46)
當今的貿易體系是以西方的貿易機製為主體框架搭成的，所以原來調整西方貿易活動的法律體系必然成為現今貿易活動的規則的核心。並有向統一的趨勢發展。[7](P.310)從WTO的許多規則中都能看出原有的商法痕迹。為了融入已經形成的貿易體系，非西方國家和區域必然要受到以西方為主體的貿易規則的規範，當然也會受到規則的合理保護。中國曆經多年才邁入世界貿易組織的大門，就是非西方國家融入現今貿易體系的例證，同時彰現了這一過程的艱難性。但是鑒於商法的開放、發展特性，相信會在未來的發展過程中對全球各種文化所形成的、能為人所認同的規則予以包納。
形成商法諸因素之析評——社會經濟背景的分析
一
西方商法的源頭說法難一，如孟羅·斯密所述“據近代少數學者之意見，商法之歷史系始於公元前2000餘年之巴比倫。當時巴比倫法律中關於商業方面之法規，極為發達，此史實昭然，毋庸或疑也。……自來有人認為：此巴比倫商法曾有巴比倫商人輸入腓尼基及地中海諸國。但此種推定，頗難成立，因為此推定完全根據巴比倫與地中海諸國制度之相似一點，作為其論斷之前提。……關於地中海商法之發展，吾人在研究希臘法，尤其在研究雅典法時，始覺“腳踏實地”。蓋希臘法與雅典法中，不僅可發現種種適合商業需要之制度與規則，且可見有不少之證據，證明當時確有通行於地中海各地之普通商法的存在。”[1]（P.219）源頭之溯還待後來能夠新發現的考古物證、文獻予以深研細究，但對於其的完整形成則基本上是在中世紀普遍認同。
中世紀是西方歷史中一個相當特殊的時期，而商法確在這一歷史時期得以形成。鑒於此，對於商法形成的諸多因素有不同之析述，尤以伯爾曼在《法律於革命》宏著中做出了明晰的表述具有標誌性。伯爾曼從人口統計因素、技術因素、政治因素、宗教因素對西方商法形成作了分析。通過對中世紀人口的變化分析，得出人口的增長使農業生產迅速擴展，城市的規模和數量急劇的增大和增加，促進了新的職業商人階級的出現和壯大。商法的形成就是應商人階級的需要而適時之必然。在對城市貿易和鄉村貿易並重分析的基礎上，推出因貿易活動的操作、管理、歸置等技術的訴求勢必使得商法不僅形成而且多向性延伸。不僅嚴格意義上的銷售活動歸商法調控，而且商業交易的其他方面，包括運輸、保險和資金籌措等也歸其調控。同時由於調控的需要和商業實踐的變化，使得商法的法律技術設計不斷創新，如流通匯票應用和有限責任合夥的產生等等。為了與一般的觀點區別，分析資本主義在中世紀的興起，從政治因素方面提出，資本主義和封建主義本質上是相容的，而且是完全相互依賴的。認為封建-農業價值同資本主義-商業價值根本上是一致的，並且能夠達到合法的妥協。即商法能夠也必然在封建主義的條件下產生和形成，而不是反之。分析了教會改革的諸多方面后，針對通行的觀點：把教會認為是中世紀倒退勢力的源泉，表述出自己的看法：教會不僅相信使商業活動與一種基督徒的生活相一致的可能性，還認為商人的經濟活動也能成為通往拯救的一條途徑；教會也認為商法應該反映教會法並不與教會法矛盾，儘管商人們並不總是同意這種觀點；但商人仍然將其行為置於一種以上帝的意志為基礎的規範之下。“一種聲稱要把商人的靈魂引向拯救的社會經濟道德得以產生。這種道德體現在法律之中。法律是商業活動和靈魂拯救之間的一座橋樑。”即教會是商法形成的促進因素之一，而不是簡單的將其划入阻擋歷史前進車輪的障礙。而兼具政治因素和宗教因素的十字軍東征和殖民運動促進了遠距離的海上貿易和陸上貿易，擴展了商法的範圍。[2]（P.406-413）伯爾曼的精析把商法的形成諸因以一種立體的架構展現出來，使得各因素成為商法形成的共因，而不是重此輕彼，可謂是一忠於歷史，深析歷史的經典表述。
二
如果沒有精深的歷史學和法學功底而試圖作相同的分析，勢必構成東施效顰。但又有古語：後生無畏，或者說年輕無畏，無知無畏。現欲班門弄斧，試圖以一個初學者的視角和東方人的思維來對中世紀商法形成的因素作些淺析。同時為有別於伯爾曼所分析的結果，當然並不是對其分析結果的不認同，而是在承認其所述的基礎上從另外的方面來做淺析。
從羅馬帝國在西歐轟然坍塌開始，戰爭就如連綿之秋雨在那片土地上持續發生。在帝國權力消亡的真空時代，各種力量在西歐開始了角力。蠻族世界的大舉入侵，在羅馬帝國的廢墟上建立不同的日耳曼王國。教會的勃然興起也使得教廷的力量漸次加強，終形成教廷的羅馬。東羅馬帝國的繼承者構建了拜占庭帝國。甚至伊斯蘭教也在邊緣地帶形成權力力量。在各種政權的角力中，出現中世紀特有的狀態：政治統治的不同性且相互共存。當時的意大利就是政治統治的不同和文明與傳統的多樣性的顯著例證。[8](P.1)各種政體的共存為新生階級建立新的政權提供了社會環境，而當商人與手工業者共同建立起城市政體后，新生法律的形成就成水到渠成之勢。
文化是一種文明得以生生不息地延綿的源泉，同時文化也是各種文明對相似外界刺激做出不同回應的背景根因。西方基督文明[9](P.399)是中世紀復興並逐漸形成的，它是以召喚古希臘文化的幽靈為方式，繼承羅馬文明的遺珍，接受日耳曼文化的因素，應對伊斯蘭文明的挑戰的綜合活動中磨礪而成。其形成的歷程和諸因素的比重異同必然使得文化的格局是多種共存且相互影響的。當希臘文明的亡靈在亞平寧半島上復活時，希臘的民主政治思想在以商人為主的城市社會的復興就會不待時日。新商人所創之法又隨着商人的足跡傳播四方，商法在西歐的形成就不以人的主觀意念而是應客觀實情的實然。希臘社會的利己主義（或者說以個人為核心）與羅馬的法律理念的結合，再融合日耳曼的團體本位意識可以說是中世紀商法的內核。再者，西方的分權傳統文化也是商法形成的外因之一，試想假如西方已之處在集權的統治之下，誰又可能建立一種與中央權力相左地政權？當然集權與分權的孰優孰劣勢不能簡單的絕對歸置，而應當看到這兩種制度形式如果處於中庸的位置（或者說非極端化）都可以有效治理社會，而當任何一種向極端化發展就必然帶來災難性的後果。
世界的歷史現實昭示在權力與制度層面上是強者的作用力起主導的，儘管在哲學和思想領域強者並不能完全滲入。中世紀強者的威懾力和標榜力更為明顯。這裡的強者不僅僅是武力方面，還包括經濟實力方面。
意大利在西歐、拜占庭和穆斯林世界之間的中心地位決定了它在十字軍時期佔著中世紀商業史上的優先和卓越地位。……正是意大利人，首先組織了在河流上用船舶、在阿爾卑斯山路上用大篷車的運輸方法。他們是香賓集市上的主要商人集團；他們也首先改進了商業上的重要營業方法，就是使用匯划票的辦法。……意大利的商業還是非常繁榮的。[8]（P.1）
不僅自十字軍興而後，意大利之商務已臻發達，且同時地中上之古代萬民法，亦復東山再起。所以意大利城市根據此種種基礎而建立之法律，自然優於德法二國中所創造之法律多矣；如當時西、法、德各國就意大利商法中適應各國國情者，所編述之種種書籍，已成為中世商法之權威著作，故謂意大利之商法為中世各國商法之典型之母法，誠非過言也。[1]（P.223）
當意大利的城市國家：阿馬斐（阿馬爾菲-摘注）威尼斯、熱那亞、米蘭、比薩等方興未艾般的興起后，在西歐他們成為武力與經濟實力的象徵，成為不折不扣的強者。儘管難以持續的稱霸於當時。他們的足跡遍布歐亞非三大陸，幾乎壟斷了地中海的海權。他們的商業觸角極力的擴張，經濟實力軍事力量蓬勃增強。乃至教皇發動十字軍首次東征時要向其發出請求海上援助的信函。[10](P.485)城市國家在他們征服的域內以國家強力為威懾建立符合其利益的法律；在其不能征服及其它共生政權領域以其制度的有效適用為標榜，促使別的政權採納其法律。這樣商法的由點到線、由線到面的傳播乃至大面積的形成就不足為奇了。
征服與被征服時一種互動的過程，一種文明對另一種文明的征服有時並不是全面的，甚至會出現政治武力的征服與制度文化得征服的交錯及相悖性。——即被征服者的原有規則在征服者的制度中延續乃至發展更新。當羅馬帝國的防守柵欄被日耳曼的鐵騎踏破后，征服者並未將羅馬的各種制度擯棄，而是讓其制度仍然部分有效甚至還予以發展。當穆斯林們手持彎刀、跨下輕騎馳騁亞非歐土地上時，並未將原有的文明掩埋，甚至繼承了部分希臘文明，後來又將它帶回歐洲，還給那片曾經創立它的土地。這種被征服者的制度在征服這哪裡仍然能夠得以延續的狀況，使得那些被歷史證明有效的規範能夠存續下來，並不斷得到復興和新生。中世紀商法自所以能夠形成，就是因為貿易作為一種人類不可或缺的活動貫穿於人類歷史之中，而作為調整貿易之規則的各種制度會形成互融並相互繼承和各自創新。以商人為主要代表的城市國家的建立並不斷向外部征服，並沒有使其法律處於靜止狀態，而是不斷的吸收合理的內容且不計較起來源於何處。其他政權（教會、王室、莊園等）也沒有簡單的斬斷貿易的連接，而是採用合於其統治需要的規範。各種政權的相互征伐中對敵方的制度採取的選擇適用的方式無疑增強了商法的滲透力。這又為商法的最終的整合奠定基礎。
規則體系的非封閉性也是商法形成及發展的因素之一。當羅馬帝國之法律隨帝國的消亡在統治層面上的消隱，西方的法律就開始了向非封閉化的走向。歷史輾進的車輪載着非封閉化的規則體系煉歷過漫長的中世紀，而非封閉化的規則體系也在這煉歷過程中磨礪、成長、發展。法律從帝國體制下的狀態向二元化變更，出現了教會法與世俗法的分野，各自又都向下呈開放之態勢。教會法出現教會婚姻法、教會繼承法、教會財產法、教會契約法等的細化；世俗法同樣衍生出封建法、莊園法、商法、城市法、王室法幾個新的法律體系。新的細化與新的體系仍然秉承原體系的非封閉性，以開放性的態式發展。商法就是在這以開放式發展的過程中得以從其原所在的體系中獨立出來，並不斷的向深廣方面拓展。《阿馬爾菲表》、《維斯比法》、《奧萊龍法》、《海事法典》[2]（P.414）的先後繼承性就是這一因素的起效的證明。
有道是“橫看成嶺側成峰”。先賢們對同一事物的看法況且會如此不一，而今淵深博學之才俊對同一問題的分析更會各抒己見，況我以淺知後生當會以無畏之膽識突發思語以述自意。其文中不確之處及紕漏之語必難以避免，望賢師及讀者予以斧正。
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