《法學》雜誌1997年第8期
一、中國百年法治的反思
中國法治，當然是指近現代意義上的法治，其起點，學術界有不同的見解。有的認為在1895年，有的認為在1898年，還有的認為在1901年。筆者認為，中國法治的起點應在上世紀末本世紀初的1895－1901年期間。作為一個重大而漫長的歷史事件將其點確定為一個期間也並不為過。其實，歷史的真實也大體如此。在1895年，面對甲午戰爭中慘敗、民族危機日益嚴重的中國，以康有為為首的中國知識分子1300餘人發動了公車上書，掀起了民眾的變法維新運動。這實際上是中國民眾法治之夢的開篇，是中國啟動法治建設的準備。1898年，光緒接受變法主張，頒“定國是”詔，重用變法維新人士，頒發了數十道維新法令，推行新政。內容涉及政治、經濟、軍事、文教等諸多方面。這就是歷史上著名的“戊戌變法”。“戊戌變法”雖然僅有百日，當時也僅僅是不得已而為之，遠沒有在中國實現現代“法治”的明確意識，但其確實應被視為中國政治當局（官方）謀求法治的朦朧開端。1901年，中國清政府發布了“變法自強”的上諭，擬制了憲法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事訴訟律、民事訴訟律，以及關於警務、新聞、教育、金融、稅制，甚至商標、國籍等方面的法規。開創了與世界先發達國家類同的六法體系，在中國法治化的漫漫征程上邁開第一步。反觀百年的法治之路，筆者認為，法治發展在我國是：有制度移植，少社會根基；有機械模仿，無整體共進；有先鋒引導，少民眾基礎。
（一）有制度移植，少社會根基 從清末的法律改革以來，中國的法治發展可以說都有相當大程度的制度移植。在本世紀初的前十年，清王朝所進行的制憲修律活動，基本上是對西方法治的制度移植。不僅頒布或草擬了取法西方的六法框架（憲法、民法、刑法、民事訴訟法、商法或行政法），甚至移植了在當時的中國似乎沒有多大存在必要的《公司法》和《破產律》等。其中的《大清監獄律草案》基本照抄了日本的監獄法，但又抄的“猶豫不決”，乃至草案內部也“相互矛盾”。辛亥革命時的“《臨時約法》”將中國法治發展推進了一個新的高度。國民黨政府前十年的立法，應當認為是較有成效的。其《憲法草案》（五五憲草）、《民法典》、《刑法典》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》的草擬和頒行，為國民黨政府的法治發展奠定了基礎。其立法目的固然有維護國民黨統治的一面，同時也還有繼承中國法律傳統，吸收西方先發達國家立法成果，實現中國法治（國民黨政權所追求的法治）的另一面。其後，國民黨政府法治的發展概莫能出其左右。
從清末到國民黨統治在大陸的結束為止，應當說，中國向西方移植的法律法規已經不少了，而且經歷了至少半個世紀，為什麼在中國還未建立起真正的法治呢？
筆者認為，真正法治的建立，是社會經濟、政治、文化等多方面綜合發展的順理成章的結果，而不是靠簡單的模仿、抄襲就能成功的。中國之所以長期未能建立起真正的法治，關建就在於，當時的中國缺乏建設法治的社會根基。從經濟上看，中國的經濟一直是農業經濟、自然經濟，而不是作為法治基礎的民主政治；從文化上看，中國的封建文化，集權、特權、宗法等的傳統觀念沒有被摧毀，民主、自由、平等等的社會文化尚未形成，而現代法治卻是以民主、自由、平等等為文化、思想基礎的。
（二）有機械模仿，無整體共進
在長達近一個世紀的歷史過程中，中國本着師夷自強、與萬國同制，趕上先發達國家的理念，謁力學習西方列強。或是在法律規範上抄襲，或是在法治組織上模仿，不一而足，但終未能建立起中國先進分子所期望的那種法治。這又是為什麼？
筆者認為，法治是一個整體。是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構成的整體；是一個由合乎法治要求的立法、執法、司法、守法、法律監督共同構成的整體，甚至是法治內部各元素及其整體與社會協調統一的整體。它需要各個要素的共同作用和有機協調。任何一個方面或幾個方面的發展，都不可能帶來真正的法治。法治發展過程應是其內在各要素的整合發展過程，是其內在各要素的一體化共振共進過程。法治是一個內在有機聯繫的系統，不是簡單的機械仿就可以建立的。通觀中國近百年的法治建設不能不說，缺乏整體共進，是中國法治未能達到理想目標的重要原因之一。
（三）有先鋒引導，少民眾基礎
中國法治的百年發展都是由先鋒引導得以推進的。其引導的歷史可以作兩段來分析。
前50年（1949年前），中國法治的發展基本上是“以學為先，以官為主”的。在中國法治建設之初，首先是由康有為、梁啟超、文廷式等學者率先倡導，繼而為君主所看中的。然而真正從事法治建設的並不是學者。因為中國學者無權從事法制改革，無權將西方的法律制度引入中國。當時的官方亦無今日的“西化”之累，他們可以大膽地“西化”。法治，應當說是西風東漸的。沒有官方參與，封建的法制改革根本就無法進行。“以學為先，以官為主”的模式一直延續到國民黨統治在大陸的結束。
后50年（1949年）又可以分作兩部來考察。在前期的近30年（1949－1978年）的時間中，可以說是“以學為主，以官為否”，意即，主張“法治”的基本上是學者，而“官方”則基本上是否定法治的。在後期近20年的時間中，可以說是“以學為先，官學互動”。主要表現在，在本世紀的80年代初，中國的法學家們就已公開而較深入地研究、探討了現代法治，並且歷久不衰，千方百計地通過為國家領導人上法制課等形式，引導國宵領導人實行“法治”。這對於國家領導人主張法治，並把“依法治國，建設社會主義法制國家”作為目標寫進國家和社會發展規劃中去，起到了不容匆忙忽視的重要作用。其間，如果沒有學者的先導固然不行，如果僅有學者的先導而無領導的互動，仍將是十分困難。 然而，在除今而外的漫長歷史中，中國法治竟然未能在這些先鋒的引導下順利建立，原因何在？
在筆者看來，一個根本的原因就是：缺乏民眾基礎。在近百年的法治發展過程中，法治似乎並沒有成為中國民眾的心理要求。在長期的封建法制思想的影響下，中國民眾所擁有的僅是中國傳統的明君思想和清官期望。民主未能成為民眾的普遍追求。至於自由、平等等不是缺乏就是畸形。自由被無政府主義所取代，平等被平均主義所等同。面對非法，人們首先是忍受，其次是考慮以非對非，再次是寄希望於明君與清官。民眾自己缺乏法治意識，也必然不會對社會提出法治要求。中國的法治，往往是中國先進分子的理想，而不是社會整體的期望。所以，筆者認為，中國近百年法治建設的未能成功，在很大程度上都緣於中國的法治理想缺乏民眾基礎。僅靠社會的優秀分子，無論這些優秀分子是多麼優秀，要建立起以社會狀態存在的法治，也是絕無可能的。
二、中國現實法治的基本構架 現在，依法治國，建設社會主義法制國家已成為我國社會的發展目標。建設社會主義法治是擺在我們面前的歷史重任。面對這樣一個前所未有的歷史時代，我們沒有任何理由止步不前。然而我們今天又是否能取得成功？與歷史的遺憾相較，我們又何以能取得成功？這關鍵在於：我們今天的社會主義法治建設有無它得以成功的基礎與動力，其關鍵和核心何在，目標與途徑為何？
（一）中國法治的基礎與動力
筆者認為，中國法治的基礎和動力在於經濟的市場化，政治的民主化，以及意識的科學化。
從上面的分析也可以看到，中國法治建設之所以如此遲滯，這與中國經濟的非市場化（自然經濟），政治的非民主化（專制集權），意識的非科學化（教條主義等）有着必然的聯繫。然而，歷史發展到今天，情況早已今非昔比。中國市場經濟不斷發展，市場經濟體制逐步形成，經濟的市場化已成為不可阻擋的歷史潮流。經濟的市場化必然要求政治的民主化，並推動政治的民主化。目前中國政治體制改革正待深入，政治民主得到了進一步的發揚，民主政治體制正在形成之中，政治民主化的進程不斷加快。作為經濟市場化、政治民主化的前提和結果的思想意識，也愈益科學化。這些不僅是法治建設的基礎，而且是法治建設的動力，必將推動中國法治以前所未有的速度和狀況向前發展。
（二）中國法治的關鍵與核心 中國法治的關鍵在什麼地方，不同的學者也許有不同的看法。有的學者認為，中國法治的關鍵在司法。筆者認為，中國法治的關鍵並不在司法，而在政治的法治化。政治的法治化，包括政治體制的法治化，法治權力的法治化，政治組織的法治化和政治行為的法治化。政治的法治化關係著中國法治的存亡。政治組織法治化中，最根本的是我們黨和黨領導下的政府的法治化。這是我國法治成敗的關鍵所在。黨和政府必須在法治上率先垂範。所以研究並解決好黨和法的關係、政府和法的關係，是我國法治建設中的根本任務之一。
中國法治的核心是什麼？學者們也有不同的看法，有的認為在立法，有的認為在法律監督。筆者認為，中國法治的核心在於司法的法治化。在司法法治化剖剖問題上，我們目前法治建設的最大的難題是我們的司法幹部隊伍素質太低，嚴重阻礙了法治發展的進程。一些司法官員，甚至成為了中國法治建設的破壞力量。我們黨和國家一再要求嚴肅吏治，實際上最應當嚴肅的首先是我們的司法幹部。因為，如果我們的司法幹部是好的其他黨政幹部的任何違法亂紀都會毫無例外地受到制裁而遏止。而司法官員的腐敗卻可以令我們束手無策。整肅司法幹部隊伍，在目前必須而唯一的途徑，只能是“清源治流”。對那些道德素質低下、法律修養淺薄的人，不論他來頭如何，都必須予以堅決堵住。再也不能讓那些無德無能之徒混入司法隊伍。對那些已置身司法幹部隊伍的無德、無學、無術之輩，必須予以堅決的掃地出門。中國人民的百年夢想絕不能敗壞在他們的手裡。
（三）中國法治的目標與途徑
中國法治的目標建立社會主義的法制國家，建成真正的社會主義法治。這種法治是立法、執法、守法、法律監督有機協調的法治；是法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念和法治過程一體共振的法治；是法治內在統一，並與社會政治、經濟、文化等外在協調的法治。是一種呈社會總體態勢的，以社會總體狀態存在的法治。
中國法治建設的途徑，可以從不同的角度予以描述。
筆者認為，它有一個“提倡依法辦事──主張依法治國──實現理想法治”的過程。作為第一個階段的“提倡依法辦事”，它是泛義的，一是不管法是否是民主的良法；二是不強調對權力的特別約束。要說這是法治，這僅僅是法律制度意義一法制，是法治的初步階段。作為第二個階段的“主張依法治國”，它是不明晰的，一是這裡的法依然有一個是否是民主之良法的問題；二是“主張”的動機並非都意在法治，相當多的領導幹部都還局限在“治國”、“治省”、“治市”，最終在“治民”上。作為第三個階段的法治，才進入真正的法治階段，法治的真諦才為社會所理解並為社會所實現。在筆者看來，我國正處在從第一個階段向第二個階段轉換的歷史區間。
筆者認為，中國法治有一個“黨治──國治──法治”的過程。第一個階段即是在黨的領導下依法辦事，黨直接領導立法、執法、司法、法律監督等各項法制建設工作。黨直接居於國家之上，指揮國家的法律活動。第二個階段是將黨的意志依法程序變化為國家意志，由國家來負責立法、執法、司法、法律監督等各項法治建設事宜。國家的權力較少受到法律的約束，國家也難免作出違法違憲的行為。第三個階段，國家也得依法辦事，而且必須首先依法辦事。這個階段不是不要黨的領導，而是黨的領導愈加成熟，愈加能運用法律的手段管理國家和社會事務，更能反映人民的呼聲，更能得到人民群眾的擁護。這個階段也不是不要國家，而是國家變得更加成熟，它在主導法治的同時，本身就是法治的楷模。在筆者看來，我國目前正處由第一個階段向第二個階段轉換的歷史時期。
三、中國法治發展的歷史進程
我國正在進行的法治建設，也就是市場經濟下的法治建設。它已經經歷了怎樣的歷史階段，還將怎樣發展，現在我們處在怎樣的歷史環節，這些都是我國法學界正在思考的問題。筆者認為，我國市場經濟下的法治建設已經經過了準備、起步，正處於從起步走向形成之間，必將由形成走向完善。
（一）準備（1978──1993年）
我國法治建設開始準備的時間，也許可以定在1949年中華人民共和國成立時，也許可以定在1976年“文化大革命”結束，或1978年12月黨的十一屆三中全會。
筆者認為，應當確定在1978年3月我國1978年憲法的公布。因為法治準備的開始應當以足以代表法治萌動的根本性法律的產生作為標誌。1978年憲法明確了我國新時期的總任務是實現四個現代化，強調了必須發楊社會主義民主和加強社會主義法制。1978年憲法的這一特徵，不能表明其已經開始了社會主義法治建設，但是它為社會主義法治作出了經濟、政治、法制三方面的準備。
隨後，到1978年12月，中國共產黨第十一屆三中全會召開，社會主義法治的準備得到了黨的政策的升華。這次會議制定了以經濟建設為中心的政治路線，果斷地停止了“階級鬥爭為綱”的口號，作出了把工作重點轉移到社會主義現代化建設上來的戰略決策；提出了健全社會主義法制和加強社會主義民主的方針。中國共產黨黨史譽之為“開創社會主義現代化建設新局面的偉大起點”。這交會議使社會主義的準備階段被進一步確立。
1982年憲法及其1988年憲法修正案就是這一準備階段法治發展狀況的標誌。從經濟制度的角度看，它為市場經濟的提出及其法治建設進行着準備。這部憲法它從根本大法的角度確立了這國社會主義初級階段的基本路線為“一個中心，兩個基本點”。規定了我國社會主義經濟制度的特徵為，以生產資料公有製為主體，多種經濟成分並存；以按勞分配為主體，多種分配形式並存。與此相適應，它還具體確認了城鄉勞動者個體經濟、私營經濟和外資經濟在這國經濟體制在的一位和作用。從政治制度的角度看，它也為市場經濟的提出及其法治建設進行着準備。這部憲法擴大了全國人民代表大會常務委員會的職權與組織，加強了人民代表大會制度；賦予了省級人大及其常設機構的地方性法規制定權；規定了國家領導人的任期制和限任制，等等。
從1978年 3月開始準備，到1993年開始起步，中國社會主義法治的準備階段歷時15年整。
（二）起步（1993──2010年）
中國社會主義法治建設的起步點在哪裡，也許可以將其確定在1993年11月黨的十四屆三中全會；也許可以將其確定在1993年
3月第八屆全國人民代表大會第一次會議《中華人民共和國憲法修正案》的產生。 筆者認為，將其確定在1993年
3月的憲法修正案公布為宜。因為沒有這一修正案，中國社會還不能說就開始了真正的法治──市場經濟下的法治建設。這一修正案將憲法原有第15條關於計劃經濟的規定，修改為“國家實行社會主義市場經濟”，“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”，“國家作法禁止任何組織或個人擾亂社會經濟秩序”。從而啟動了中國市場經濟及其發展中的法治建設。1993年11月中國共產黨的十四屆三中全會通過的《關於建立社會主義市場經濟體制若干問題的決議》從黨的政策上進一步深化了上述憲法修正案。它明確提出要建設社會主義市場經濟體制，要高度重視社會主義市場經濟建設中的法制建設。它指出，“社會主義市場經濟的建立與完善，必須有完備的法制來規範和保障。要高度重視法制建設，做到改革開放與法制建設的統一，學會運用法律手段管理經濟。法制建設的目標是：遵循憲法規定的原則，加快經濟立法，進一步完善民商法律、刑事法律、有關國家機構和行政管理方面的法律，本世紀末初步建立適應社會主義市場經濟的法律體系；改革、完善司法制度和行政執法機制，提高司法和行政執法水平；建立健全執法監督機制和法律服務機構，深入開展法制教育，提高全社會的法律意識和法制觀念。”
在法治建設起步后的1996年，第八屆全國人民代表大會第四次會議制定的國民經濟和社會發展九五計劃和2010年遠景目標，明確指出，到下世紀初要初步建立社會主義法治國家。中國共產黨的十四屆六中全會通過的《關於加強社會主義精神文明建設若干重要問題的決議》又再一次肯定了依法治國，建設社會主義法制國家的社會理想。黨的國家領導人認識到並明確指出：加強社會主義法制建設，依法治國，是鄧小平同志建設有中國特色社會主義理論的重要方針（見《人民日報》1996年2月9日）。法治的目標意義更加突出。
（三）形成及其完善（2010年──）
中國社會主義法治將於何時形成，這是中國法學和法律工作者乃至整個中國社會都十分關心的重要問題之一。要確定其形成的時間表，並不是一件容易的事情。要列出絕對準確的時間表甚至根本就不可能。因為法治發展的進程要受多種因素的制約。一個偶然的重大因素甚至可以使法治發展受阻或擱淺。筆者所擬的2010年這一時間，是以我國目前的法治狀況、可能的正常速度、市場經濟發展預期進程，以及我們黨和國家的社會發展目標來確定的。實際上只能說是一個計劃中的時間表，其實際狀況如何，還有待歷史發展予以說明。
社會主義法治形成以後，還有一個長期的發展完善過程。這個過程與社會主義社會並存，並在社會主義社會在不斷重複“從相對的不完善到新的再完善”的過程，直至發展到社會主義社會的最高階段──共產主義社會的全面建立。隨着共產主義社會的來臨，社會主義法治也就輝煌而終。
（作者單位：西南政法大學）
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