袁明聖
[摘 要] 立法法作為一部完善和規範立法活動的國家基本法律，其起草與制定受到各界的廣泛關注，並被寄予厚望。但是，只要我們仔細分析就不難發現，立法法既未能解決現行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時其規定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預期效益也難以實現，從而造成立法資源的浪費。與此同時，立法法的制定本身也反映出近年來立法過程中所存在的設租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。
[關鍵詞] 立法法 評析 合憲性 立法效益
一、引言：眾多的期待
改革開放二十年來，為改變國家社會政治經濟生活各個領域中無法可依的局面，包括最高國家權力機關在內的有關國家機關做了大量的工作，其成績是有目共睹的。經過20餘年的努力，我國法制建設已初步由“無法無天”走向法制的基本完備。但由於主客觀等諸方面因素的影響，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來越多的檢視，多方面的研究結果引出一個共同的期待：儘快制定立法法。立法法的制定一時似乎成了解決立法活動中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法衝突（包括立法權限衝突和立法文件衝突）、完善立法程序以保證立法質量和提高立法速度、避免立法無序的主要措施，[1]在行政法學界，也有不少學者認為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權限、程序、解釋和衝突”等問題，以及完善對抽象行政行為的審查和監督的重要制度設計。[2]因此，當全國人大常委會將立法法列入立法規劃時，有的學者禁不住歡呼這是“中國立法史上的重要里程碑。”[3]
立法法正是在這樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經數年的不懈努力，立法法帶着理論界與實踐部門人士的眾多期待，終於於2000年3月15日正式出台。由於被賦予了太多的使命，肩負着太多的重託，所以它的出台理應引起學界熱烈的評論與贊語，但與以往國家一些重要立法的出台所引起的熱烈反響相較，立法法出台後，學界的反映未免有些冷清。毫無疑問，立法法的出台，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時，我們是不是也應當理智地對立法法的內容乃至立法法的制定過程件本身作些反思？筆者認為，這種反思並非是毫無意義的。
二、先天不足：合憲性問題的困擾
古有瑕不掩瑜之說，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來評價立法法，可能是再恰當不過了。立法法的出台雖使如立法權限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無法迴避的。
立法法存在的首要問題是其整體上與某些具體規定的合憲性問題。在立法法出台之前對草案的討論中，學界對此即有不同的認識，大多數學者認為立法法草案不存在合憲性問題，[4]但也有學者認為，全國人大通過立法法自行進行立法權限的劃分本身就違背了基本的憲政原則，而且，全國人大改變或者撤銷全國人大常委會制定的法律的“立法監督權”實質上是對全國人大常委會立法權的剝奪，同樣是違憲的。[5]筆者認為，這種觀點並非是毫無道理的。立法法對有關國家機關“立法”權限的劃分，因涉及各國家機關的關係而從根本上說屬於“憲法”問題，應當通過憲法修正案的方式加以處理，全國人大雖然是最高國家權力機關，但也只能在憲法規定的範圍內行使職權。全國人大以日常立法，即通過制定立法法來對它自身與其他國家機關的權力劃分這一問題作出規定，其憲法依據是不充分的。
而且，就現代分權理論而言，立法權的執掌者為國家立法機關，這在我國憲法中得到了明確的確認，根據憲法及地方人大和地方政府組織法的有關規定：全國人大及其常委會行使國家立法權，特定的行政機關在一定條件下可以制定和發布行政法規和行政規章。但是，這些行政機關制定和發布行政法規及規章的權力並非立法權，而屬於行政權的範疇，[6]立法法將行政法規也作為其調整對象混淆了行政權與立法權的區別。從根本上說，憲法授予這些機關制定規範性文件的權力是為了使之能夠更好地貫徹實施國家立法機關所制定的法律，因此這種權力實質上屬於執行權的範疇。立法法在未能正確把握特定的行政機關及地方國家權力機關規範性文件制定權性質的情況下，將之納入到立法法的調整範圍之內，這無異於承認這些行為屬於立法行為，無異於承認行政機關、地方機關可以與國家立法機關分享立法權，這顯然是與國家立法權由最高國家權力機關行使的憲法規定相悖離的。
就立法法的具體內容而言，其合憲性問題集中體現在行政規章的制定主體和創設軍事立法權的問題上。根據憲法的規定，行政規章的制定主體包括兩種類型，一是國務院各部委有權制定和發布部委規章，[7]二是特定的地方政府可以制定和發布地方規章。[8]在這裡，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國人大或其常委會決定任免其首長的職能部門，具體包括各部、各委員會以及審計署。除此以外的其他部門不屬於部委的範疇。按照一般的理解，憲法的這一規定實質上排除了其他部門制定行政規章的可能性，因為憲法在作出這一規定時並不是規定國務院的某一類性質的機構享有行政規章的制定權，而是明確列舉的方式；而且，國務院各部、委員會與其他直屬機構，無論是在地位上，還是在職能上都存在較大差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機構不屬於行政規章的制定主體，[9]這一精神在1999年頒布的行政複議法里得到了體現。該法第7條第1款規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的包括“國務院部門的規定”在內的規範性文件不合法時，在對具體行政行為申請複議時，可以一併提出對該規定的複議申請，同時在該條的第2款又規定，“國務院部、委員會規章和地方人民政府規章”不在前款所列“規定”範圍內，對“規章的審查依照法律、行政法規辦理”。應當說，行政複議法的相關規定忠實地體現了憲法規定的真實意義，[10]而立法法則將國務院有權制定和發布行政規章的主體擴大為“各部、委員會和其他具有行政管理職能的直屬機構”。由於除個別辦事機構、輔助機構外，其他均具有所謂的“行政管理職能”，立法法的這一規定事實上使國務院的大多數部門均取得了行政規章的制定主體資格，明顯地具有違憲的嫌疑。[11]
與此相同，立法法並從國家基本法律的高度確立了軍事立法權。在我國，軍事立法的客觀存在是一個不爭的事實，[12]但存在未必是合理的。從憲法的角度看，軍事立法並無憲法上的依據，因而立法法關於軍事立法的有關規定的合憲性值得懷疑。從理論上說，軍隊作為國家的暴力機器，一般是由國家元首統率，軍隊事務管理更多地是屬於行政權的範疇。中央軍委作為武裝部隊的最高統率機關，賦予其軍事立法權（暫且使用這一提法），顯然也是與權力的適度分工與制約原則相違背的。立法法對軍事立法權的確認，使中央軍委既擁有軍事法規的立法權、法律解釋權，同時又擁有這些軍事法規的執行權，集立法、執行於一身。而且立法法對軍事立法的監督問題隻字未提，甚至連軍事立法的各項制度也“由中央軍委自行制定，而不由立法法調整。”[13]這勢必使軍事立法成為一個獨立王國而不受任何制約，而我們已經知道，在一個不存在權力制衡的機制下，權力的專橫與腐敗也就不可避免，立法和執法也就天生地具有了不確定性與隨意性，在一個崇尚或意欲建立法治（不管是形式上還是實質上）的社會，這是否合適？
三、預期效益的失落：立法法遺留的問題
只要我們仔細分析立法法的具體條文，自然而然地浮現在我們眼前的第二個問題是立法法的必要性問題。所以提出這個問題，主要基於兩個方面的考慮：其一，立法法的動因或預期目的是什麼，其所追求的目標是什麼？其二，如何通過制定立法法實現預期目的，或者說它是否能夠通過立法法創設的機制達到預期目的。當然，立法法既已出台，提出這一問題難免有秋後算帳之嫌，不是被人認為是“傻帽”，就極有可能要被視為“馬後炮”故意找茬了。儘管如此，筆者還是想談談自己的看法。