柏耀平
摘要：志願服務有其存在和發展的內在價值，由於我國缺乏必要的立法保障，在社會運行中存在很多問題，在全國範圍內對志願服務進行統一立法的時機已經成熟。本文通過對志願服務的基本特徵、社會現狀、立法原則和立法建議幾個方面對我國志願服務的立法進行初步探索。
關鍵詞：志願服務；志願者；立法；社會保障；合同
中圖分類號：D926 文獻標識碼：A
志願服務行為是一種是基於道德、良知、社會責任等因素，自願貢獻個人時間和精力，為社會提供服務的無償行為。志願服務在我國的現代化建設的進程中具有舉足輕重的地位，為我國志願服務的實踐提供法律保障是當務之急。
一、志願服務概述
志願服務是人類文明發展到一定階段的產物,起源於十九世紀西方國家宗教性的慈善服務。二戰以後，很多西方發達國家已把志願服務納入到本國政府的宏觀調控之中，通過一系列的政策制度來規範志願服務。志願服務就是志願者組織或志願者個人無償地服務於人民群眾生產、生活、安全和其他有利於社會發展的行為。這種行為具有以下幾個基本特徵：
1、志願服務的自願性
志願者進行志願服務必須是出於自願選擇，而非受第三人或外界的強制,這樣才能使志願服務與一般的國家機關或社會組織的職務行為區分開來。雖然目前大多數的志願活動都是由政府或社會組織發動的，但作為志願者個人而言都是有選擇是否參與的權利的。志願服務不能作為一種義務而強加於任何社會成員。因此，自願性是志願服務區別其他社會行為的首要前提。
2、行為的無償性
志願者活動的動機是非營利趨向的，不以物質報酬為目的，明顯區分於追求個人利益最大化的經濟行為。這就保證了志願服務的本質是奉獻社會、服務社會。我國部分地區將志願者提供的志願服務的時間和內容都登記在“儲蓄存摺”上，並一等量的免費服務為回報。這實際上體現了一種勞動服務關係，將有形的勞動從時間和空間上分離開來，是一種變相的有償行為，不應該作為志願服務立法的調整範圍。
3、志願服務的社會性
志願服務體現的是一種人與人之間的社會關係。它不是存在於個人生活的私人領域，而是在一定的公共空間和特定的人群當中進行他助或互助。公共福利和社會公益是志願服務的價值目標，也是衡量志願服務的社會價值性和有用性的評判標準。
4、志願服務成本的自給性
志願服務必須是運用自己的知識、時間和精力，服務成本個人化，但不排除必要的社會協助以維持志願服務的有效開展，這體現志願服務的本質是一種自我奉獻。
志願者就是自願地為社會和他人提供服務和幫助的人，是志願服務宗旨和目的的實現者，是志願服務的行為主體。志願者組織是從事志願服務的公益性社會組織，包括志願者協會、志願者服務站、志願者服務隊等等。隨着志願服務進一步規範化，志願者組織將使用統一的名稱，它是一個相對穩定的社會組織，是志願服務的名義主體，志願者在參與志願服務時必須以所在志願者組織的名義進行。沒有參加志願者組織的志願者不在立法的調整範圍之內。
二．我國志願服務現狀
1993年底，共青團中央決定實施中國青年志願服務。同年12月，2萬多名鐵路青年率先打出了“青年志願者”的旗幟，從那一刻起，中國的志願服務事業走上了發展之路。1994年成立中國青年志願者協會，到2000年，已經形成了全國性協會、36個省級協會和2/3以上的地（市）級協會及部分縣級協會組成的志願服務組織管理網絡，青年志願者成為我國志願服務的主力軍。全國累計已有8000多萬人次的志願者向社會提供了超過40億小時的志願服務.[1] 我國的志願服務起步較晚，但其發展很快，目前已具相當規模，對促進社會文明、增進人民福利、促進經濟發展等方面起着越來越重要的作用，並受到國家及各級政府的高度重視。由於我國的志願服務尚處於初級階段，各項規章制度還很不健全，志願服務的順利開展受到種種限制，志願者的合法權利不能得到保障。大致可以概括為以下幾個方面：
1、志願者與服務對象之間的關係不明確
在參與社會服務時，志願者與服務對象之間的權利義務關係不明確主要表現在以下兩個方面：第一，服務對象往往把志願者作為無償勞動力而濫用，如在2001年杭州西湖博覽會上，有些公司讓志願者幹活到晚上10點鐘才讓其回家；[2]第二，有部分志願者把志願服務當作是對他人的一種施捨，影響到服務態度。志願服務作為社會公共資源，不能被一部分人作為無償勞動力而獨佔,志願者的勞動和人格應該受到尊重。志願者和服務對象之間應該是一種平等的服務與被服務的關係。
2、志願服務的規範性程度低
我國志願服務尚處於初級階段，相應的法律法規較少、效力等級低，都是地方性法規，而且原則性的東西多，可操作性不強，從而導致志願服務具有很大盲目性、隨意性和無序性。志願者往往是沒有通過專門的培訓直接上崗，在很多情況下缺乏相應的專業知識或技能，這不但影響到志願服務的質量，而且可能危及到志願者的人身安全，特別是在從事技術性較高危險性較大的志願服務。
3、志願者組織缺乏必要的經費
目前，我國志願者組織的經費主要是通過會員交納一定的會費以及社會的捐助，經費來源不穩定，並且嚴重不足。志願者在參與社會服務時，自己要承擔全部的費用，這不僅也使志願者的權利難以得到保障。尤其是當志願者在為社會提供服務時，由於不可抗力的原因或者由於意外事件，造成人身傷害或財產損失，應該由誰來承擔補償責任，是值得重視的問題。如可可西里喪生的兩位環保志願者，其家屬應從哪裡得到這筆應得的撫恤金呢這是一個及待解決的現實問題。
4、社會上對志願者不理解不支持的現象比較嚴重
很多志願者在參加志願服務時遭到了單位和家庭的反對。一方面是由於單位從本單位的局部利益來考慮，擔心人才流失；另一方面也是由於缺乏法律政策的保障，很多志願者由於參與了一段時期的志願服務，從而錯過了晉陞、分房、評職稱的機會，甚至是連工作也沒了，這無疑使有志於志願服務的人熱情銳減，思想上有顧慮有包袱。[3]
以上種種現象嚴重損害了志願者的基本權利，影響了志願者的服務熱情，嚴重影響了志願服務的發展，不利於志願者隊伍的發展壯大。要解除志願者的後顧之憂，要提高志願服務的質量，使志願服務走上有序的發展道路，立法無疑是最有效的手段。
三、志願服務立法原則探析
1、有條件的社會共同責任原則
在現代社會環境中，所有的社會成員都面臨著疾病、年齡、失業、環境惡化等多方面的社會風險，並因這些社會風險給生活帶來了不舒適，並因這些社會風險產生的原因在很大程度上是由社會因素引起的，對社會成員的生存和生活造成了威脅。這種風險完全由個人來承擔是不可能的，也是不公平的，尤其對社會弱者。這就需要全體社會成員相互幫助，有條件地共同分擔社會風險。因此，具有一定行為能力的社會成員都有參與志願服務的義務。通過強制性的社會立法，使全體社會成員都成為志願服務的參與者和受益者。社會風險在一定條件下由全體社會成員共同承擔。通過對部分社會成員的特別保護來達到對全體社會成員的共同保障。[4]從而維持社會的穩定，推動社會的全面進步。
2、志願服務的水平與我國的國情相適應
西方發達國家志願服務的起步較早，程度較高，各項規章制度也比較完善，而我國的志願服務從上世紀90年代才逐步發展起來的，還處於初級階段。因此對我國的志願服務的立法必須立足國情，與我國的經濟發展水平相適應。立法要確定的服務對象、服務項目無不受經濟發展水平和國情的制約。現階段我國東西部地區的經濟發展極不平衡，人力資源的分佈也很不均，生態環境十分脆弱，生物多樣性銳減等等，無不制約着我國經濟發展和社會進步。我國的社會保障雖然取得了舉世矚目的成就，但資金不足、效益不高等一系列問題使得我國的社會保障體系還存在很多缺陷。我國的志願服務應立足於國民經濟的發展、公共福利的提高和社會的可持續發展。
3、堅持社會公平與提高經濟效益兼顧原則
當前我國志願服務的主要對象是殘疾人、老年人、優撫對象和其他特殊困難需要救助的社會成員，即社會弱者。[5]為社會弱者提高生活上的幫助、科技方面的支持，使特殊困難的社會成員重新面向生活、走上社會。在一些西方發達國家，社會保障制度比較完善，但高福利制度體現了形式上的“公平”卻犧牲了經濟效益。志願服務要為社會弱者“造血”，而不是“輸血”，防止社會弱者過度依賴社會勞動者。同時，國家應對志願者採取一定的鼓勵政策，為其工作、生活等方面提供一定的優惠措施，給志願者一種道義上的補償，實現社會正義的動態平衡。
四、關於志願服務立法的幾點建議
1、建議把志願服務納入社會保障體系
我國目前的志願服務和社會保障體系具有很大的互補性，在理論根源和社會功能上具有相當的一致性。不少歐美髮達國家已把志願服務納入到本國的社會保障體系之中，可以為我國的立法提供借鑒。社會保障是為了緩和經濟結構而造成的收入分配或生活需求性資源分配不公平而設計的一種社會再分配方案。[6]社會保障作為現代國家法體系的重要組成部分，其主要的義務承擔者是國家，但國家並不是唯一的義務角色。除此之外，社會及其成員也負有使每一位社會成員“繼續生存下去”的責任或義務。[7]社會福利是社會保障的一個重要組成部分，是國家和社會為保障和維持社會成員一定的生活質量，滿足其物質和精神的基本需要而採取的社會保障政策以及所提供的設施和相應的服務。[8]社會福利是以提高公民生活質量為目的的社會保障制度，特別是着眼於保障婦女、兒童、老人和殘疾人等弱勢群體的基本生活，改善這些社會群體的生活狀況。[9]志願服務以扶貧濟困為主題，以社會困難群體為主要扶助對象，而社會困難群體主要是社會弱者。《山東省青年志願服務規定》第五條，青年志願服務的重點對象是社會弱者，即殘疾人、老年人、優撫對象和其他特殊困難需要救助的社會成員。由此可以看出，志願服務在社會功能和服務對象方面與社會保障有驚人的相似之處，為志願服務納入到社會保障體系之中，作為社會減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國的社會保障體系還存在資金不足、內容有限、覆蓋面狹窄和服務保障薄弱等問題，[10]社會保障體系還很不完善。在市場經濟條件下，競爭機制所形成的優勝劣汰必然會造成部分勞動者推出勞動崗位，從而使其本人和家庭因失去收入而陷入危機。社會經濟領域按利益最大化的原則運作，不能完全顧及到社會弱者的利益。政府保證的是公民普遍權利，從最普遍意義上關懷公民的現實生活，不可能照顧到公民生活的方方面面。於是市場機制和政府機制之間出現了一定的“剩餘空間”。[11]這些都需要志願服務來滿足社會弱勢群體在物質文化方面的需求。志願服務作為社會保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會服務，無疑給社會保障注入了新鮮血液，必將對我國多層次達的社會保障體系的完善作出積極的貢獻。再者，現階段我國的志願服務的一個突出問題就是資金不足，這就嚴重影響了志願服務的順利開展。社會保障的資金來源是單向的，主要由國家和社會來負擔。將志願服務納入到社會保障體系中，由國家財政支助志願活動，必將推動我國志願服務蓬勃發展。
2、明確志願者組織的法律地位
《廣東省青年志願服務條例》把青年志願者組織定性為社會團體法人，以明確志願者組織的法律地位。筆者認為這種定性具有不合理性。社會團體法人作為法人的具體類型必須滿足法人的一般構成要件，其中最重要的一點就是要有必要的財產或經費。[12 ]這是法人作為獨立的民事主體、獨立進行各項民事活動，獨立承擔民事責任的基本前提。所謂必要是指法人的財產或經費應與法人的性質與規模等相適應，能保證法人這一主體在社會中獨立有效運營。[13]目前，我國志願者組織存在和發展的最大問題，就是資金嚴重缺乏，並且來源很不穩定。志願者組織主要依靠會員交納會費和社會各界的捐助來獲得資金。這種途徑獲得經費的與志願者組織參與的社會服務的性質、範圍和規模是極不相適應的，遠遠滿足不了志願服務順利開展的需要。因而志願者組織不具備開展活動、承擔責任所必需的經費，是不符合社會團體法人的構成要件的，因而志願者組織只是一種公益性的社會組織。
志願者組織是從事志願服務的非營利性的公益組織，非營利性決定了志願服務不以物質報酬為目的，這是志願者組織在組織活動時其經費來源缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動以及對志願者進行培訓時更顯得捉襟見肘。筆者認為志願者組織在開展活動時可以根據服務對象的社會性質以組織的名義必要的成本費用，但這種費用不能分配給志願者，以維持志願者組織的生存和活動的順利開展，這並不影響志願服務的非營利性這一基本特徵。其次，志願者組織只是一個中介機構，是名義上的主體。志願者才是志願服務真正的參與者，是實際上的行為主體。比如在為大型企業進行活動宣傳時志願者組織可以收取必要的成本費用，但參加科技扶貧、環境保護等公共性的活動就不能收取費用。
當前我國志願服務的組織機構十分混亂，沒有統一的名稱。有志願者協會、志願者服務站、志願者服務營、志願者服務隊等等，很不規範。應該對志願者組織的名稱進行統一規定，便於管理和開展活動。筆者認為，現階段我國的志願者組織應該由共青團統一組織和指導，因為共青團有一套強大的服務組織網絡，並且志願者行動最先由共青團組織開展起來，長期以來積累了豐富的經驗，具有強大的凝聚力和號召力。
3、建議設立志願服務儲備基金
志願者參與的服務都是自願無償的，沒有通過活動賺取利潤，不能通過內部機制解決志願者組織的活動經費問題。志願者參與培訓、開展活動都需要大量的經費，尤其是由於不可抗力的原因或以外事件造成志願者重大財產損失和人身傷害后，如何去保障志願者及其家屬的合法權益？志願者組織經費不足，民事責任能力嚴重缺陷。最近可可西里的環保志願者出現人身傷亡后，志願者組織根本無力承擔責任。就此，筆者認為國家和政府有必要為志願服務設立專項儲備基金，解決志願服務的資金短缺問題。專項基金由國家或政府財政開支，並由專人負責統一使用。志願服務歸入社會保障體系，由國家提供必要的財政支助，必能使志願服務有效的開展下去，發揮更大的社會效益。
4、由志願者組織為志願者提供相應的人身保險
天有不測風雲，人有旦夕禍福。天災人禍不期而遇給人以致命的打擊，使人生活恐懼不安，使家庭陷入困境，生活難以為繼。志願者在參與社會服務，尤其是一些帶有很大危險性活動如環境保護、搶險救災、維護治安等。這種危險不是個人能承擔的，只能由國家或社會來分擔。社會保障就是通過國家的介入，聚集社會力量、保護社會成員的生活安定[14]。志願者在參與志願服務時，也應將其納入到社會保障法的保護範圍。社會保險是社會保障的主要內容，以存在不確定的危險為條件，以志願者提供的各種服務的性質來看，為其提供相應的保險具有必要性。志願服務具有無償性，在志願服務時主要威脅到志願者的身體健康（如身體的傷害），甚至是生命安全，志願者組織應當根據服務的內容為志願者提供相應的人身保險，在志願者確實發生意外事故或造成重大財產損失時，能獲得相應的補償或賠償，達到切實保障志願者的各項權益的目的。為志願者提供相應的人身保險並不與設立專項儲備基金矛盾，前者是社會對志願者的意外損害進行補救，而後者是解決志願者組織內部的責任分擔問題。通過兩種保障機制的共同運作，使志願者的權利真正落到實處，必將極大的提高志願者的積極性。
5、明示志願者組織與服務對象之間的權利義務關係
在社會調查過程中，存在一個不容忽視的社會現實，即在志願服務時，志願者組織與服務對象之間的權利義務關係不明確。尤其是在環境保護，維護治安等公益事業方面，志願者的服務對象有很大一部分是國家的有關機關或職能機構。當志願者參與這種志願服務時，可以享有哪些權利，應當履行哪些職責是一個值得探究的問題。比如志願者協助交通警察維護交通秩序，對違規人員是否有行使處罰權，在執行任務時能否擅離工作崗位等，其不當行為又應當如何追究責任，這一系列的問題都有待於進一步明確。筆者認為，志願者在提供志願服務時，志願者組織可以和服務對象通過契約的形式，將其中的權利義務關係加以明確化，以便志願者更好地服務社會。
合同又稱契約，在我國民法學上，根據給付義務是否雙方當事人互負為標準，可把合同劃分為雙務合同與單務合同。[14]雙務合同是雙方當事人互付對待給付義務的合同，即一方為一定行為必須以另一方的行為為條件。而單務合同是一種單方允諾行為。所謂單方允諾是指表意人向相對人作出的為自己設定某種義務，使相對人取得某種權利的意思表示。[15]它之所以可以引起債的關係的產生，是在於這種行為也是依據當事人意思自治原則，當事人可以基於某種物質或精神上的需要，為自己設定單方義務，同時放棄對於相對人給付對價的請求。[16]志願服務行為是一種無償行為，是基於道德和社會責任等，自願貢獻個人時間和精力的行為，志願者在為服務對象提供服務時，為自己設定單方義務，不需要對方為一定的給付行為，但也不阻止對方根據自願原則，基於道德觀念而給志願者一定程度的物質幫助，如提供差旅費，住宿等等。根據志願服務的無償性，志願者與服務對象之間的合同只能是一種單方允諾行為，不得為對方設定相應的義務。但這種行為具有相對性，比如志願者在提供服務時，需要對方提供必要協作時，應當予以協作。所謂必要，就是缺少這一條件就不能為繼下一行為。志願服務以合同加以規範，是符合普通民事行為的操作程序和構成要件的。通過這種途徑，一方面把志願者的權利義務具體化明確化，志願者在服務時的必要協作可以獲得保障，另一方面可以提高志願服務的效率，有效保障志願者的合法權益。
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