歷史上不同的時期的社會契約論者在解釋國家的起源時，首先在理論上基本都作了一種相類似的假設，即人類最初處於一種自然的平等的原始狀態，人類出於共同對付自然界及防止人們之間相互侵害等人類自身生存的需要，於是達成契約，讓渡出部分權利組成國家和政府。因此，在人民、國家及政府產生的先後次序上，社會契約論者認為是先有人民後有國家和政府。國家和政府的權力來源於人民的授權，其存在的目的是為了保障人民的自由、幸福、公共的安全與福利，而絕不是為了管制和壓迫人民。從法律地位上來說，按照社會契約論者的觀點，國家及政府與個人完全平等，絕不能凌架於個人之上淪為作威作福的工具。
但是，自從有國家誕生之後的人類歷史卻充分證實了國家和政府似乎始終只是作為階級壓迫的工具而存在，社會契約論者希望見到的那種理想的國家與政府始終只是烏托邦。因為，“權力會產生腐敗，絕對的權力絕對會產生腐敗”，權力本身腐蝕性的特點及人類專制的歷史都證明了人類對於權力的過分集中必須非常審慎。近代資產階級啟蒙思想家們也看到了這一點，為此他們在理論上將國家權力一分為三，即立法、司法、行政三種權力，並設計了三種權力分立與相互制衡的具體方案。資產階級革命勝利后，英美等西方資本主義國家將三權分立的理論在政治上進行了實踐並在制度上予以了確立。
在解決了國家權力分立制衡的問題之後，對於個人的自由，啟蒙思想家們也進行了理論上的闡述，認為，人民讓渡權利只是讓渡那些組織國家和政府所必須的而不得不讓渡的部分，這些被讓渡的權利總和構成了國家的權力，但是屬於人民基本權利的內容則由人民自己保留，這些被保留的權利就是人民的自由。如果讓渡所有的權利，人民將一無所有，最終必將導致專制和暴政。人民讓渡出權利組織了國家，但眾所周知，國家僅僅是一個抽象的集合體，其權力的行使必須通過公眾選舉的公務員組織的政府來進行。政府則主要通過法律來治理國家，因此，法律應體現公意，應保障人民的自由，而所謂的自由，也就是“做法律所許可的一切事情的權利。”因此，人民的權利靠法律來確認和保障。但是，由於法律自身的缺陷及其他的種種原因，人民自身所保留的權利很難在法律中一一得到體現（例如我國憲法中未規定已為國際公約所確認為基本人權的公民的居住、遷徙、罷工等自由），對此，絕不能理解為對未規定的權利法律就不予保障。對此，在以簡約、惜墨如金而著稱於世的美國憲法中，美國的開國先賢們懷着深深的憂慮，在權利法案中寫入第九條“不得因本憲法列舉某種權利，而認為人民保留之其他權利可以被取消或輕忽”及第十條“本憲法所未授與合眾國或未禁止各洲行使之權力，皆由各洲或人民保留之”的彈性條款。因此，屬於人民保留的權利，不管是法律予以明文確認的或未確認的，均屬人民的自由，對此，國家都必須予以保障。
國家權力與個人自由永遠都處於一種此消彼長的動態平衡之中。國家權力不能任意地擴張，國家權力任意擴張的後果必然是個人自由的縮小。國家權力存在的目的首先是為了保障個人的自由，但是為了實現保障個人自由的目的，國家權力有時候必須必要地不得已地“作惡”。但是，國家權力干涉個人的自由必須以法律有明文的規定為限，而法律本身也“只禁止那些會損害社會的行為”，而且法律禁止這些行為的目的是為了更多的人獲得更大的自由，即“自由只有為了自由本身才能被限制”。因此，對政府來說，政府的權力必須是有限的，任何一個政府都必須有所為，有所不為，而不能為所欲為，所有的政府都只不過是“有限的政府”。對政府來說，“法無授權即無權”，而對公民來說，“法無禁止即自由”。
國家權力干涉個人自由必須以法律明文規定為限，必須是一種不得已而採取的行動，而決不能任意擴大到道德等領域。對於道德領域，有道德、宗教等規範來調整，“上帝的，歸上帝；愷撒的，歸愷撒”，如果國家權力或法律任意干涉，最終只能導致人人自危，造成一種恐怖和產生普遍的偽道德的後果。歐洲黑暗中世紀宗教法庭的統治產生了《十日談》中的偽道德，中國封建社會“禮教殺人”的歷史中產生了大批“滿口仁義道德，滿肚子男盜女娼”的性格扭曲的兩面人，前蘇聯普遍政治高壓下產生的灰色政治幽默等事實足以證明以上的結論。國家權力如果違法侵犯了個人的自由，應由國家對被侵害者予以賠償，那種“國家無過錯”的陳腐觀念已被拋入歷史的垃圾堆，取而代之的是國家賠償制度在世界大部分國家的紛紛建立。
另外，對個人自由來說，個人自由不是一種絕對自由，按照馬克思的說法，“自由就是從事一切對別人沒有害處活動的權力”，法國《人權宣言》將其定義為“在不損害他人之下，可以做所有的事情”。因此，個人在行使自由時不能侵犯國家、集體和他人的自由，必須以符合法律規定的方式來行使，只有這樣自由才能真正地得到保障，因為“如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因為其他人也同樣會有這個權利。”所以我們可以這樣說，“為了得到自由，我們才是法律的臣僕。”
以上的理論是完美的，但實踐中卻遠沒有那麼美妙。尤其是在我們的社會裡，由於封建社會二千多年的漫長歷史及傳統文化中國家主義觀念的影響以及法律和制度不完善的現狀的種種原因，經常會發生諸如警察闖入民宅搜查黃碟、聯防隊員沖入旅館房間對同居一室的大學生情侶施以“罰款”的情形，也經常可以看到警察、聯防隊員在路上隨便攔住一個人查身份證、暫住證的情況（如果沒有證件很可能被懷疑是“盲流”，最終可能免不了被投入收容站的命運。筆者最近聽說有一位大學生畢業後來東南沿海某城市找工作，因沒有暫住證，兩次被投入收容站，被贖出后，原先善良的人完全改變了性格，變得很“狼”），甚至還會發生類似陝西少女麻旦旦、山東少女張旦、江蘇少女金磊、河北少女吳小玲被強迫承認賣淫的極端事件（詳見《法律服務時報》02年11月22日第16版）。這幾位可憐的女孩子最終的清白都是無一例外地通過“處女膜完好”的鑒定結論而獲得的。這不能不說對我們這個社會是一個極大的嘲諷，如果一個人的清白必須要通過處女膜鑒定這種原始的、野蠻的、侮辱人格的方式來證明，那隻能認為我們這個社會還處於蒙昧的狀態。至於說因刑訊逼供而造成的冤獄事件，相信法律界的人士一定不會認為僅僅是極個別的現象，也相信只要留意央視《今日說法》欄目及《法制日報》、《中國律師》等報刊的人對此都不會陌生。……
如何有效地防止國家權力任意干涉個人自由的情況發生，這是我們建設社會主義法治國家過程中所不得不嚴肅地思考並必須予以解決的問題。筆者拙見，主要可以通過以下四個方面來進行。
1．必須制定良好的法律和建立良好的制度
自由只有依靠良好的法律和制度的保障才能存在，良好的法律和良好的制度之間相輔相存不可偏廢。“良好的法律”一直是人們所嚮往的目標，古希臘先哲亞里斯多德在論及法治的第二層涵義時，即指出“得到普遍遵守的法律本身應是制定得良好的法律”。這裡的所謂“良好的法律”，指的是那種體現公平、正義精神與理性價值的法律。它要求立法者在立法時必須公正和真正地體現民意，對此，馬克思曾論述道：“如果認為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想！既然法律是自私自利的，那麼大公無私的判決還能有什麼意義呢？”因此，如果制定出的法律本身就是不公正、不理性的“惡法”，那麼人民的自由又怎麼能依靠它來保障呢？
就法律和制度來說，兩者之中，法律是基礎，但往往制度更直接地對自由產生作用。誠如總設計師小平同志所說的那樣，“制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面。”小平同志樸實的話語道出了制度的真諦。如果沒有制度的保障，權力如果不被制約，那麼權力被濫用侵犯個人自由的事情隨時都有可能發生，而且被侵犯者毫無抗爭的餘地。例如，筆者就有兩次在火車上和路上遇到警察查身份證的情形，你根本沒有任何辯解的餘地，因為在強權面前所有的公理都是蒼白的，“槍炮說話的時候，繆斯保持沉默”，換句咱們中國的古語叫“秀才遇到兵，有理說不清”。
另外，對自由來說，人類的歷史已證實，自由往往只是一種奢侈品，僅僅只存在於現代社會中。而現代社會中，民主政治、市場經濟、法治社會三者是一個密不可分的整體，割裂任何一個方面其他方面都不可能存在。如果不同時具備民主政治、市場經濟、法治社會三個條件，這個社會也不可能是真正意義上的現代社會。近思我國的情況，經過二十多年改革開放的歷程，我國社會主義市場經濟已初步確立起來。在法制建設方面，第三代領導集體明確提出依法治國的方略，並將其寫入黨章和憲法。但是，由於種種原因，政治體現改革一度曾被提起后又被擱淺，至今一直未被提及。事實上，如果政治體制上的一些弊端不革除，僅僅靠頒布大量的法律法規絕不可能切實解決當前的清除腐敗、保護國有資產不被侵吞、消除社會分配嚴重不公、保護公民個人的權利與自由等嚴峻的社會問題，我們的社會也不可能因此而過渡到現代社會，因為法律頒布后如果不被遵守的後果往往比沒有法律還更要糟。到了今天，全面建設社會主義小康社會的歷史使命已落到我們的肩上。是主動地進行政治體制改革，消除腐敗、實現社會公平，消彌社會危機和動亂的因子，還是繼續待下去，最後，被動地選擇改革。近代中國從戊戍維新到清末“新政”、辛亥革命以及近代日本明治維新的歷史應該可以作為可資借鑒的經驗。古希臘諺語說得好“願意的，命運領着走，不願意的，命運推着走”，值得我們深思。
2．必須對人民進行啟蒙
民主政治、市場經濟與法治社會無法在一個民眾觀念落後、守舊的國家生根，自由之花也同樣無法在一個民眾不知民主、自由、權利為何物的國度盛開。因為，“實現政治自由的最大危險不在於憲法不完備或者法律有缺陷，而在於公民的漠不關心”，因此，我們全面深化社會主義現代化建設必須要對人民進行啟蒙，提高人民的權利意識與法律意識。當前，也進行了一些諸如“掃盲”、“送法下鄉”、“普法”等工作。但是，這些工作往往只注重形式，流於走過場，例如，“掃盲”僅僅就是教“文盲”識幾個漢字，普法往往就是發幾個法律法規單行本或宣傳資料，解答群眾幾個諸如離婚、繼承、家庭暴力、財產糾紛等法律諮詢，然後新聞媒體報道一下就完事了。實際上，真正的掃盲應是不僅“文盲”要掃，“法盲”、“權利之盲”更應該掃，“普法”也不僅僅是要做以上的那些基礎工作，更為重要的是要讓群眾從中理解法律的原則與精神，從而培養出信仰法律和服從法律的習慣。因為，“法律能見成效，全靠民眾的服從”，“邦國雖有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能法治”（亞里斯多德語）。而且，伯爾曼也說過：“法律只在受到信任，並且因而並不要求強制力制裁的時候，才是有效的，依法統治者無須處處都是警察。”
近代中國從嚴復提倡“改造國民性”到梁啟超鼓吹“新民說”，再到魯迅先生棄醫從文，梁漱溟先生身體力行搞“鄉村教育”，先進的中國知識分子孜孜地追求着對民眾啟蒙的夢想。孫中山先生則在政治上具體設計了“軍政”、“訓政”、“憲政”三個步驟。所謂“軍政”即武力統一全國；“訓政”即在全國統一后，國民黨“以黨治國”來充當國人的保姆，培訓國人去逐漸適應民主政治，以培訓國人具備民主社會中人們所必備的基本素質，最終以實現“憲政”的目標。但孫先生過早辭世，他所依賴的國民黨後來變質，不再是第一次國共合作后的富有朝氣的國民黨，“訓政”也被歪曲淪為蔣氏獨裁的法寶，孫先生的偉大設想也終成空谷絕響。近代中國亡國滅種、“瓜分豆剖”的嚴峻形勢給了中國知識分子們極大的壓力，對中國的知識的分子來說，嚴峻的形勢迫使反帝往往倒反封建、救亡壓倒啟蒙、革命聲浪淹沒改良呼聲。急切嚴峻的形勢使得啟蒙的重要性無法為民眾所重視也使得知識分子們無法專註於搞民眾啟蒙，因此，啟蒙的任務始終也未能完成。
反思我們的近鄰日本，近代日本從1856年“黑船事件”被迫開關后亦淪為半殖民地半封建社會，面臨與中國完全相同的歷史命運。日本選擇的是通過“明治維新”，是我們傳統教科書所批判的那種自上而下發生的改良運動而不是備受讚美的自下而上的革命的方式來自救自強。通過明治期間知識分子發動的自由民權運動，大大地改造了原本愚昧不堪的日本國民。明治政府主動地引進了西方的法律制度、政治制度，並以此使列強放棄了對日本的治外法權。明治政府種種措施的採取，使日本在迅速強盛擠身西方列強的同時，既避免了革命的破壞而且又保存了國家的傳統和權威。明治維新對西方文化採取的是全盤引進的，先吞下去再慢慢消化、吸收的方式。也許是嚴峻的形勢和急於改變日本落後挨打的命運的壓力，使得先進的日本知識分子無法去仔細思量、鑒別，也許是全世界只有日本這個民族才可以這樣去移植異質文化，但是，不可否認的是，雖然移植后不可避免地產生了排斥現象，但是，日本最終移植成功了。而我們“中體西用”、“西體中用”從近代一直爭論到當前，問題卻依然存在而且嚴峻。近年來，法律界也興起了“法律移植”的討論，實際上也是歷史上中西文化之爭的延續和進一步具體化，至今也沒有也決不可能有定論。但是，歷史的經驗和當前的形勢告訴我們，爭論是無益的，對於已經成為公理的或為國際公約所包含的或為文明國家所普遍採用的先進的理論、觀念和制度，我們應該毫不猶豫地大膽地吸收。繼續進行“體用之爭”的爭論沒有任何實際意義，不管採用什麼樣的方式去引進西方文化，關鍵是應該行動了。
（談到啟蒙的問題，我是學歷史的，聯想到日本明治維新、韓國知識分子將韓國民眾的開化歸功於基督教的教化作用，以及魏源《海國圖志》在中國和在日本截然不同的歷史命運，中國正統學術觀點對待基督教的態度等等中外歷史，使我不能自己，寫了這麼多題外話，有點跑題，見笑了！）
3．必須依法執法
政府必須依法執法，“法治意味着政府的全部權力必須都有法律依據，必須有法律授權。”過去，我們存在的突出問題是“無法可依”，現在由於改革開放進行了二十多年，大量法律法規的頒布使“無法可依”的時代已基本成為歷史，現在突出的情況往往是“有法不依”。對於有法不依和以執法為名任意侵犯人民自由的枉法裁決者，耶林認為，“執行法律的人如變成扼殺法律的人，正如醫生扼殺病人，監護人絞殺被監護人，乃是天下第一等惡”。
依法執法首先要求執法者嚴格按照實體法規定執法，而不能任意擴大和自我授權。同時它還要求執法者必須嚴格依據程序執法，沒有程序的公正，實體公正的價值往往被削弱殆盡。法治社會中人們不僅要求正義，而且還要求“看得見的”正義，因此，憲法與法律中必須確立正當法律程序的原則，明確規定程序違法亦違法，並應承擔相應的法律後果。此外，依法執法還要求對執法者所擁有的行政權力從法律和制度上都必須予以必要的約束，尤其是對行政權力中管轄範圍最廣泛、最直接地與公眾接觸的警察權力必須予以制約。例如我國的公安部門，主管包括治安、交通等行政的、以及刑事偵查的工作。在行政管理方面，對於嚴重違法者，公安部門自已即可決定對其處以時間長達三年之久的勞動教養，而且到期后，還可以決定再延長一年！在刑事偵查中，由於我國刑事訴訟模式屬大陸法系職權主義模式，在刑事訴訟價值目標中的保障社會安全的價值與保障人權的價值問題上首選安全價值，因此，我國刑事訴訟法對公安部門賦予了極大的職權。除了逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴厲措施需提請檢察機關批准之外，其他所有的強制措施和偵查手段（包括剝奪公民自由最長可達37天之久的刑事拘留的強制措施和竊聽等極容易侵犯公民自由的偵查手段）的採用，均由其自行決定，而不像一些西方國家的警察那樣須事先取得法官簽發的令狀後方可採取。而且在我國的刑事訴訟法中無罪推定的原則並未得到完整的落實，刑訴法也沒有賦予犯罪嫌疑人沉默權、訊問時律師到場權等權利，那麼，在“口供至上”、“有罪推定”等傳統觀念及“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事審判政策的支配下，稍一不慎，極容易侵犯個人的自由。
4．必須選擇合格的執法者
先賢荀子曾說過，“徒法不足以自行”。因為“所有的法律制度都苦於需要依靠個別的人來使法律機器進行運轉和對它進行操縱。”因此，選擇合格的執法者對一個法治社會來說至關重要。對此，柏拉圖曾論述道：“如果在一個秩序良好的國家安置一個不稱職的官吏去執行那些制定得良好的法律，那麼這些法律的價值便被剝奪了，並使得荒謬的事情大大增多，而且最嚴重的政治破壞和惡行也會從中滋長。”因此，把好用人關是極其重要的，如果將人民所賦予的權力交給那些心術不正的、官本位意識濃厚的、不知人民權利和自由為何物的人是非常危險的，發生那種凌架於人民之上，任意發號施令與侵犯人民自由的事情實乃當然的結果。對於執政者來說，執政者必須具備高的專業素質與個人品德修養，“為政在人”、“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從”。如果用人不當，則會發生那種雖然建立了現代制度，但“如果執行和運用這些現代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態度和行為方式上都經歷一個向現代化的轉變，失敗和畸形發展的悲劇結局是不可避免的，再完美的現代制度和管理方式，再先進技術工藝，也會在一群傳統人手中變成一堆廢紙”的後果。而且，如果人們總是得到一種“政府都不守法”的法律經驗，將會從根本上摧毀人們關於法律的信念。反思我們社會中流傳的“領導說你行，你就行，不行也行；說你不行，你就不行，行也不行；你不服還真的不行”的用人方式、論資排輩的思維習慣以及腐敗日益漫延的社會現實，我們社會的用人方式是否應該改一改了。
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