新《廣告法》執法辦案心得
劉孝虎
新《廣告法》施行近一年了。所謂"史上最嚴廣告法"主要嚴在廣告監管，特別是查辦廣告違法案件方面。廣告活動的行為規範和內容準則很多，關於廣告違法行為種類、表現形式、責任主體、構成要件、法律責任的內容等規定較舊《廣告法》都有較大變化，如果從法律責任入手，按照法律責任的輕重來梳理行為規範和內容準則，就可以達到事半功倍的效果。
廣告違法案件的類型
根據新《廣告法》第五章"法律責任"的規定，工商部門作為廣告主管機關負有監管責任的廣告違法行為可以劃分為五類：虛假廣告（第55條）；違反禁止性內容準則或者行為規範的廣告行為（第57條）；違反限制性內容準則或者行為規範的廣告行為（第58條）；違反一般性準則或者規範的行為（第59、60、61、63、64、66條）；違法代言廣告行為（第62條）。上述五類違法行為中，第一至四類按照法律責任的重輕形成一個梯度結構圖，而違法代言廣告行為是從前三類違法行為中單列出來的一類新的廣告活動主體。這五類廣告違法行為相對獨立而又相互關聯，落實到執法辦案實踐中就是五類案件。下面將逐一剖析對這五類違法行為的查辦。
（一）虛假廣告案件
對比新舊《廣告法》關於虛假廣告規定的區別有四點：明確虛假廣告包括不實廣告和誤導廣告；在內容真實性、準確性準則中，對自主宣傳事項的規制範圍做了增加，其中商品增加了"功能"和"成分",服務增加了"提供者",贈品增加了"規格、期限和方式",商品和服務共同增加了"銷售狀況、榮譽信息"等；採取列舉方式規定了虛假廣告的界定標準（第28條）；加重了發布虛假廣告行政責任，區分了廣告主和其他廣告主體的主觀要件，除廣告主外，其他三方廣告活動主體均只按過錯原則承擔行政責任。
基於這四點區別，查辦虛假廣告案件要做以下調整：
一是在不實虛假廣告之外，還需要查處誤導性虛假廣告。所謂 "不實廣告",指凡構成廣告的各項要素內容中存在着與事實不相符合的廣告，無論其是否具有誤導性，表現手法包括編造、偽造、虛誇、說謊、省略等。主要表現形式有：宣傳的商品或服務不存在；宣傳的商品或服務的信息與實際明顯不符，影響實質性購買；謊稱商品或者服務經過審查認證、獲獎等；實用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料等，例如增高、減肥、防癌等廣告；虛構廣告參與者使用商品或者接受服務經歷。所謂 "誤導廣告",指只要存在誤導消費者之處的廣告，無論其內容是否真實，主要表現形式為：隱瞞或者混淆商品和服務的重要信息；使用明顯的歧義性表述，如"買一送一" ;利用科學技術手段、藝術表達方式誤導消費者等。
二是查辦虛假廣告案件時，首先應當查處廣告主。《廣告法》第4條第二款規定"廣告主對廣告內容的真實性負責".在將廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人作為虛假廣告案件的當事人時，需要調取其具備明知或者應知是虛假廣告的證據來證明主觀要件，否則，案件不成立。當廣告費用無法計算或者明顯偏低時可以定額處罰。
三是關於虛假廣告的認定需要解決四個問題。第一是《廣告法》規制的虛假廣告與《反不正當競爭法》規制的虛假宣傳在立法基點、外延、規制對象等方面的區別。第二是《廣告法》規制的虛假廣告與《消費者權益保護法》規制的虛假宣傳雖然存在轉致適用關係，但調整範圍不同，前者側重於規制廣告市場秩序，而後者則側重於規制廣告所宣傳的商品或服務市場秩序。第三是《廣告法》第8條與第28條第二款第（二）項區別在於"與實際情況不符，對購買行為有實質性影響"的規定，第8條對應的法律責任只是第59條的一般性責任，而後者對應的是第55條虛假廣告的責任。第四是《廣告法》的諸多單項限制性內容準則與虛假廣告的定性選擇，比如：宣傳的商品功效超出了主管部門的批准範圍，第16條有專門規定，適用第58條量罰，就不宜定性虛假廣告；非藥品、非醫療器械或者非醫療服務廣告宣傳治療作用的，第17條有專門規定，適用第58條量罰，也不宜定性為虛假廣告。
四是虛假廣告案件的移送。上述五類案件中，有且僅有虛假廣告類案件涉及到涉嫌犯罪移送問題，因為現行