斜向法初論

　　　　 中國南京.東南大學法律系 張贊寧

　　（8625-58834412 E_mail：zanning@163.com，zanning@hotmail.com）

　　摘要 世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本構架是三分的。如物質的基本單位原子是由質子、中子、電子組成的；星際空間的物質主要由恆星、星雲及星際物質組成；自然界的所有物質主要是以固態、液態、氣態形式表現的；生物細胞的基本結構是由細胞膜、細胞質、細胞核三部分組成；世界上所有的顏色均是由紅、黃、藍三色組成的；所有的數字分成正數、負數和零；空間是三維的…… 事實證明，僅有私法和公法二分法的法律理論構架，並不能解釋全部法律現象。醫事法當屬公法的範疇還是私法的範疇？這一直是困擾着法學理論界的一大難題。由於醫院並非是行政主體，醫-患關係肯定不屬行政法的範疇，但是，若將醫-患關係視為屬於“平等主體之間的民事法律關係”的話，那麼，在防治SARS鬥爭中的所有為行為：如醫療機構可以對任何疑似為SARS病的人進行強制性隔離治療；以及國家可以根據需要，從全國任何一個醫院裡抽調醫務人員到疫區去工作等行為，無疑均應被視為違法。其實，問題就出在人們對法的認識的前提就是錯誤的。事實上，法律並不只有兩大門類，除了“公法”和“私法”兩大門類外，尚有內容更為豐富、調整範圍更為廣泛的“斜向”法律關係的存在。英美法系中的特權法庭，適用“衡平法”，即凡事按天理良心行事（合理就行），實際上就是斜向法的雛形。只有建立橫向、縱向、斜向三分的法學理論構架，現行的法學理論體系才算達到了基本完美的程度。

　　關鍵詞 醫患關係 屬性 醫事法 斜向法

　　一、醫事法是公法還是私法

　　傳統法學理論將所有的法律分為公法和私法兩大類。公法它調整的是縱向的法律關係，主要包括國際法、刑法、行政法等；私法它調整的是橫向的法律關係，主要包括國際私法、民法等。那麼，醫-患關係究竟應當屬民法調整還是屬行政法調整？醫事法（又稱衛生法）當屬公法的範疇還是私法的範疇？這一直是困擾着法學理論界的一大難題。

　　由於現行法律只有公法（縱向法）和私法（橫向法）這兩大門類，鑒於醫療衛生事業是一項公益性的社會福利事業，因此，過去的許多教課書均義無反顧地將衛生法劃歸在行政法（縱向法）的門下，作為行政法的一個分支科學。最近，由國務院法制局審定，中國法制出版社出版的《新編中華人民共和國常用法律法規全書》仍將所有的衛生法律全都歸到行政法的門下。但這一分類方法，已經受到了理論界的挑戰。因為行政法律關係只能是行政機關和行政相對人的關係，而醫事法律關係雖然也調整一定的衛生行政法律關係，但醫事法在本質上卻是調整醫-患關係的法律。眾所周知，醫院及其他醫療保健機構不屬國家機關，醫務人員也不屬公務員或國家工作人員。這樣，問題就產生了：醫-患之間的行政法律關係根本不能成立，因此，醫事法的縱向法律關係受到嚴重的動搖。於是有人便將衛生法肢解為兩大塊：即將衛生執法與衛生監督歸於衛生行政法，而將醫-患關係歸於衛生民事法①②③④。其實，將醫事（衛生）法律關係及醫事行為分別劃歸行政法和民法兩種並列的不同性質的法律門類的分類方法，本身就是理論上的一大紕漏。在理論上，對於同一屬性的法律行為，只能從屬於一種法律關係或門類，是不可能分屬兩種不同的法律門類的。正如行政法和刑法，有時也常常會沿引一些民法的理論和原則去處理案件，但這隻能說明：在行政法、刑法和民法之間確有許多共性的東西，但決不能說行政法和刑法其中有一部分內容是屬於民法範疇的。因此，在法學理論上凡是能用一種法律關係進行解釋的應盡量用一種法律關係的理論去解釋，而不應當用兩套理論去解釋。

　　近年，醫-患關係即民事法律關係的觀念，在國內學術界和司法界已愈來愈得到了普遍認同①。最高法院也歷經了一個醫事訴訟“既可以是行政訴訟，也可以為民事訴訟”②，到醫事訴訟只能是“民事訴訟”③的認識過程。其中，最高法院於1992年3月24日，對天津李新榮醫案應如何適用法律問題的復函中稱：對醫療事故的處理，既要依照《民法通則》的規定，又要依照《醫療事故處理辦法》的規定進行處理④。這種解釋已經引起了法律上的混亂與衝突。根據《醫療事故處理辦法》第11條的規定，醫事訴訟只能是行政訴訟，而不是民事訴訟。而最高法院關於對醫療事故的處理“既要依照《民法通則》”，“又要依照《辦法》”的規定進行處理的“意見”，不僅使醫事訴訟的性質（究竟是行政訴訟還是民事訴訟）弄得混淆不清，而且在適用法律上也是混亂的⑤。

　　二、依據民事訴訟模式制定的《醫療事故處理條例》使醫-患矛盾日益加劇，極大的制約了我國衛生事業的發展

　　出於“醫-患關係即民事法律關係”的認識，新修訂的《醫療事故處理條例》（下稱《條例》）已將醫療糾紛案件的訴訟模式，由原《醫療事故處理辦法》（下稱《辦法》）確定的行政訴訟模式，修改為民事訴訟模式。同時，在《條例》的制定過程中，出於患者系“弱勢群體”的考慮，《條例》所制定的遊戲規則總體上是對患方有利的。有一死嬰的父親竟然將降世僅30個小時就突然死亡的嬰兒屍體，從2001年9月1日起凍至2002年9月1日，以便用新的遊戲規則——《條例》申請鑒定和進行處理⑥。顯然，這位孩子的父親認為將屍體凍至1年後，適用新的《條例》處理，對他是最有利的。然而，事實證明，新修訂的《條例》施行才1年，就暴露出了許許多多不可調和的矛盾和難以解釋的問題。這是因為醫-患關係並不具備民事法律關係的主體平等、雙方自願、互惠互利等價有償的三大基本特徵中的任何一個特徵⑦。

　　首先，醫-患關係的主體就不平等，例如：醫生的服務叫“醫囑”，病人到醫院看病叫“求醫”。“囑”即囑咐，是居高臨下的；“求”即請求，是居下仰上的，並不存在平等關係。這種“囑”和“求”的關係，是醫-患關係中所特有的，任何服務行業均沒有這種稱謂。

　　其次，救死扶傷是醫生的天職，我國《執業醫師法》明確規定醫務人員不得拒絕搶救，因此，民法上的自願原則也不具備。

　　再次，生命和健康是無價的、是不可用價格來衡量的，因此，明知無望而仍不惜花巨資、盡全力進行救治的做法已在人類歷史上存在了數千年，不僅為倫理道德所認可，而且也為各國的法律所確認。在醫療服務中常常有隻花很少的錢就可以挽救一條生命，但有時花費巨資仍難免死亡結局的“不等價”現象。“不等價有償”正是醫-患關係的重要特徵。

　　其實，根據現行法學理論，在只有公法和私法兩大體系的情形下，將醫-患關係納入民法或行政法的範疇均無大錯。若能正視並根據醫學科學與醫療行為本質特徵，將醫-患關係作為一種特殊的民事（或行政）法律關係，制定出符合醫學科學和醫療行為特徵的法律規範，倒也不失為是一種良法。但問題是：在立法機構、司法機構和醫療機構中（特別是對醫事立法有很大發言權的法學專家及行政官員中）既懂醫又懂法並對醫事法學有認真研究的人實在太少了。這樣，一旦確立了“醫-患關係即民事法律關係”的理念，人們出於思維慣性，往往會用大民法的視野來審視一切醫療行為及醫療服務中所出現的一切現象，而忽視或者根本就不願意承認醫學科學與醫療行為尚有其自身的不同於民事行為的特徵。這樣，不僅不能解決問題 反而造成了更大的混亂。

　　用大民法的視野來審視一切醫事行為及醫學現象的典型表現及最極端的例子是將醫-患關係具體納入《消費者權益保護法》（下稱消法）和《合同法》的調整範圍。一些民法專家們往往認為，只要患者在醫院掛了號，“合同”關係就成立了①；既然“患者看病也是一種消費行為，那麼，對醫-患糾紛的處理，理應適用消法”調整②。

　　於是問題就產生了：

　　因為在大民法視野下的合同關係和經營消費關係，就意味着醫-患關係就是一般的市場經濟槓桿下的經營者、服務者與消費者之間的關係，就是“平等主體之間”的合同關係。按照這種認識，一方面，對於“經營者、服務者”的醫方來說，它必然要以追求高利潤和高經濟效益為目的，這與醫療衛生事業的“救死扶傷”的天職是背道而馳的，同時，也與《職業醫師法》第24條：醫師不得拒絕搶救；第28條：在遇有自然災害、傳染病流行、突發重大傷亡事故時，醫師應當服從調遣的規定是相悖的。用民法或消法調整醫患關係，它給社會帶來最直接的負面效應是醫院和醫生也要一切“向錢看”；既然一般的商業服務和醫療服務都同屬民法、消法或合同法調整，那麼，服務員小姐可以收取小費，醫生收取紅包當然也就成為“天經地義”的事了。這樣，以救死扶傷，治病救人為天職的“白衣天使”，在人們的眼中便成了唯利是圖的商人，這就像開棺材鋪的老闆那樣：希望人死得越多，其生意就越興旺發達。那麼，醫院也會在“病人越多，醫院就越能賺錢”的潛意識的驅使下，放棄“預防為主”的原則，由此醫-患關係將變得恐怖而不可信賴。從而使有很高職業道德要求的公益性事業，降低到了只須有一般職業道德要求的商業性服務的水準上。這實在是一種倒退！是造成當今醫德醫風大滑坡、醫-患關係急劇惡化的主要原因。另一方面，對於用“商業消費”的眼光來看待醫療服務的患方來說，無疑會像商業服務那樣來要求醫方：即“既然我按你的要求支付了醫療費用，‘合同就成立了’③④，那麼，你也理應按照我的要求，將我的病進行徹底的根除。”只要治療失敗了，或者未能達到病人所期望的效果，便認為是“違約”或“違法”，“我便有權起訴你，要求你承擔違約及違法責任。”這種認識，由於違背了“科學是允許失敗的”、醫學是把“雙刃劍”及醫療消費的“不等價有償”等基本特徵，這無疑會造成大量冤假錯案的發生，增加雙方當事人的訟累，從而激化醫-患矛盾，毒化醫-患關係，使醫-患雙方的合法權益都受到損害。

　　鑒於醫療服務是把“雙刃劍”的本質特徵及醫療官司的激增，加之“舉證倒置”這種遊戲規則的實施等緣由，使醫院和醫生必然會在履行救死扶傷的天職，還是為避免吃冤枉官司而被迫採取自我保護的防衛性醫療措施之間作出痛苦的抉擇。由於再好的醫生也是人（而不是神），不可能包醫百病，不可能不考慮惡劣的執業環境（前車之鑒——動輒就要吃冤枉官司）可能給自己帶來的不幸與痛苦，於是醫生們在為患者提供服務時，不得不將每一個患者當作一個潛在的“原告”來對待。這樣，過去那種在良好（寬鬆）執業環境下才有的“為了替患者省錢，可檢查可不檢查的盡量不予檢查”；“只要有1％的希望，都要盡100％的努力進行救治”等積極的醫療措施及良好醫療作風，將被“為了避免在‘舉證倒置’這種不公正的遊戲規則中處於不利的境地，而不得不對凡來治病的人都必須進行全面檢查”及“對風險較大的疾病，動輒就轉診到上級醫院”的消極醫療措施所取代。這樣，必將導致醫療成本增加，醫療質量下降，醫患矛盾激化，使醫-患關係在一種：互不信任——動輒就告醫生——（錯誤地適用合同法、消法）使醫生受到不公正的法律制裁——醫生被迫採取防衛性生醫療措施——使患方利益受損——醫-患關係進一步惡化——產生新一輪的信任危機……的惡性循環中運轉。

　　三、醫事法是並列於民法及行政法的一門獨立的法律體系

　　大家知道，健康和生命是無價的。若用民法、消法、合同法的規則來調整醫-患關係的話，那豈不等於是說，病人是在用“生命和健康”在同醫生作“交易”嗎？醫-患關係之所以不受合同法調整，這是由合同本身的性質所決定的。因為合同是以有價值的東西作為交換保證的，所以，合同雙方均必須給對方以相對應的保證與承諾。然而，法律是不允許人們拿自己的生命和健康去同他人做交易的（如獻血是無償的，器官買賣是被禁止的）；同時，由於生命科學是一門很複雜很深奧的科學，一個人的健康狀況，受許多因素的影響，疾病的轉歸也不可能按醫生的意志發展，因此，醫護人員也不會對病人以合同的形式對某種疾病的療效作出保證或承諾，即使真有這種承諾，由於這是違背醫學科學規律和醫療行為之基本特徵與規則的，也不具有法律效力。所以，醫患關係是不適用合同法調整的。

　　1998年1月，台北地方法院在台灣消法頒發4年後，首次適用台灣消法宣判了台北馬偕醫院的一起肩難產醫案敗訴。法院雖認定醫院並無過錯，但又根據台灣消法第7條的規定判決醫院應對因肩難產引發新生兒臂叢神經麻痹承擔連帶責任，賠償100萬台幣。宣判后立即引起了台灣全島醫界的強烈反響①，從此，在台灣至今未見有第2例適用消法調整醫-患關係的判例發生。

　　無視醫學科學特徵和醫療行為的基本規則，這正是造成當前醫-患矛盾加劇，醫療糾紛增多，砸打醫院，侮辱、毆打醫務人員的現象愈演愈烈，甚至殺害醫生的惡性事件也時有發生的最主要原因。為此，早在1999年6月，由中華醫學會、中國衛生法學會、北京大學法律系聯合主辦的“中國衛生法制建設理論研討會”上，筆者首次提出了衛生法是一個同民法和行政法並列的獨立的法律體系的觀點，即衛生法既不調整橫向的民事法律關係，也不調整縱向的行政法律關係，而是調整斜向的衛生法律關係的一門獨立的法律體系。

　　這個理論一經提出，立即掀起了軒然大波，有人支持，有人反對；有人表示不可理解：“現行法律只有刑法、民法與行政法三大體系，你張贊寧怎麼弄出了四大體系呢？”我回答說：“有人不承認不要緊，我可以等，愛因斯坦的相對論不是在15年後才被科學界所認識嗎？”其實，醫事法的斜向法特徵，並非是憑空想象出來的, 它是由醫學科學和醫療行為的特徵所決定的②。特別是在當前抗擊SARS的鬥爭中，已證明了這一觀點的正確。若用“醫-患關係即民事法律關係”，“醫療行為系民事法律行為”的主流觀點來看待醫療事業的話，那麼，無論如何也解釋不通在當前防治SARS的鬥爭中，醫療機構何以有對任何疑似SARS病的人進行強制性隔離治療的權利，對任何不服從強制治療的人，都可能受到法律的制裁；即使存在有誤診誤治的情形，如對疑似SARS的病人，經20多天的強制隔離觀察治療后，最終排除了SARS的診斷，病人也不得向醫院索賠；以及國家何以可以根據需要從全國任何一個醫院裡抽調醫務人員到疫區去工作，而且可以對不服從調遣的醫務人員予以吊銷執照、降級、降職、撤職，直至開除公職的處分。這種調遣和處罰原則，按現行法學理論，除了可實施於公務員和軍職人員以外，是沒有理由適用於“平等主體”之間的任何一方的。

　　對此，我國學者胡曉翔先生根據醫事法律關係的許多特徵均同行政法律關係有着驚人的相似之處而與民事法律關係卻相差甚遠的特點，用行政授權的理論，對醫-患關係的這種“行政法”屬性的取得作出了解釋③。這種解釋，在現行法學理論只有公法（縱向法）和私法（橫向法）之分的情形下，無疑是一種最為合理和最為科學的解釋。但從理論上講，這種“行政授權”，實際上是不存在的；用“行政授權”或“行政委託”來解釋是十分牽強的。這裡，可從以下幾個方面進行分析：

　　首先，行政授權和行政委託的前提條件是：這種授權和委託必須在行政機關的職能範圍之內的授權或委託，而不能將本不屬於自己的權力，授予或委託給他人行使。眾所周知，任何行政主體均不具有治療權（包括強制治療權），這種治療權是醫師和醫療機構所特有的，它這本來就是醫療衛生機構和醫務人員的醫事固有權，而非行政機關的行政固有權，這種權力既是醫療機構的固有權，又何須法律“授權”呢？立法機關或行政部門怎麼可以將本不屬自己的權力授權或委託給他人去行使呢？可見，這種授權或委託其前題就是錯誤的。既然用民事法律關係和行政法律關係都不能對這種醫事法律關係作出正當的解釋，這正說明尚有一種新的未被人們所認識的第三種法律關係在調整着醫-患關係和醫事從業人員的行為。

　　其次、科學是不斷發展的，在古代（無論是中國還是外國）刑（法）、民（法）是不分的，以後民法才逐步從刑法中分離出來，成為一個獨立的法律體系。至公元十二世紀《優士丁尼法大全》的編纂，才標誌着有獨立的民法誕生。到1804年《法國民法典》的產生，民法才趨於成熟。行政法的產生就更晚，它是隨着三權分立思想的確立而產生的一門科學。雖說早在十七世紀，行政法已在英國悄悄萌芽①，但現代意義上的行政法則是產生在十九世紀末的歐洲，在二十世紀之後的英國才有行政法的專門研究。1947年英國首先通過了《王權訴訟法》，確立了對違法行政行為的國家賠償責任②。隨着科學的進步與發展，設立新的法律門類，建立新的法學理論構架是順理成章的事情。

　　再次、世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 甚至還有一分法，但世界的基本構架是三分（又稱三維）的。如物質的基本單位原子是由質子、中子、電子組成的；星際空間的所有物質均由恆星、星雲及星際物質組成；自然界的所有物質主要是以固態、液態、氣態的“三態”形式表現的③；生物細胞的基本結構是由細胞膜、細胞質、細胞核三部分組成；世界上所有的顏色均是由紅、黃、藍三色組成的；所有的數字分成正數、負數和零；空間是三維的④…… 中國古代哲學家老子就認為“三生萬物”，世界上的一切均是由“三”而產生⑤，即“三分”的形式所表現。事實證明，僅有私法（橫向法）和公法（縱向法）二分法（又稱二維）的法律理論構架，並不能解釋全部法律現象。最近媒體披露了多起學位評審案件，被學校作出除名處分案件，或被所在單位開除等案件，起訴到法院后，法院不予受理的情形。法院不予受理的基本理由都是：“這是單位內部的行為，不屬法律調整。”然而，單位在對學生或職工作出上述處分時，又都聲稱“是依法進行”的。“依法處理”而又得不到法律的救濟。這不正說明，法律還存在着“盲區”嗎？據報載：2003年6月和10月，先後有武漢師範大學和重慶的在校大學生公然無視校規領取結婚證的報道。有人認為高校“限婚令”是違法的，必須修改⑥。若機械地理解凡事都必須“下位法”服從“上位法”。那麼，在軍隊服役的新兵，凡到法定年齡的豈不也都可以結婚生孩子？照此理解，我們對晚婚的倡導豈不都是違法？所有的部門和地方的規章，校規、院規、黨紀黨規、單位內部的規定、社團內的章程等，豈不均無存在的合法地位？正如醫-患關係有其自身的性質一樣，學校的性質也決定了它的特殊性，決定了它必須比法律“管得更寬”，要求更高。否則，校園內不許抽煙、喝酒、穿奇裝異服等規定，豈不也是違法？只有建立橫向、縱向、斜向三分的法學理論構架，現行的法學理論體系才算達到了基本完美的程度。

　　四、醫療權就是處置人體和生命的權利

　　人有沒有處置自己的身體和生命的權利？傳統法學或是倫理觀念均持否定態度。古今中外從來都將自殺視作反人倫的頭等不道德行為。協助他人自殺更是一種犯罪行為，甚至與殺人同罪。中國傳統儒家道德認為：“身體膚髮受之父母，不可毀傷。”然而，醫術(醫療權)卻正是處置人體與生命的權利。因此，若用大民法的視野來審視醫療行為的話，必然會得出：“任何醫療行為均屬違法”或“任何醫療行為均不可為”的結論。這有以下例子可以證明：

　　例一：在一般情形下，甲想自殺，請乙幫忙，並立下字據：“完全是我（甲）自願的，與乙無關。”於是乙找來毒藥給甲服用或者將甲的顱腦劈開，造成了甲的死亡。法律照樣以“故意殺人罪”追究乙的刑事責任。這是由於“協助自殺協議”損害了一方當事人的最基本利益，故不受法律保護。

　　然而，在醫療領域中，醫院同病人簽訂的“開顱”、“開胸”等“手術協議書”卻是完全合法有效的，只要未違反禁止性規定，即使治療失敗，造成了患者的死亡或殘廢的嚴重後果也不受法律追究。

　　例二：從民法的觀念講：“胎兒只要離開了人體，有呼吸、心跳的就是人，就應當受法律保護”，但是醫學對存活力低下的流產兒是可以不予搶救的，儘管有許多晚期流產兒在脫離母體時往往是有呼吸、心跳的。

　　例三：聯體嬰兒的手術往往要棄一保一，甚至在手術中造成聯體的兩人同時死亡，醫生是不承擔任何法律責任的。然而，若在非醫療領域中發生這種行為，則肯定構成謀殺。

　　例四：廠規規定：凡是離開本廠或車間的都必須接受保安人員的人身搜查。若從民法的知情同意角度講：工人們在明知有這個廠規的情形下仍然同意並成為該廠的員工，則可視為已經同意或自願接受了這種廠規。但這是小道理，它被人身權（除法律有特別規定的外）是不允任何公權力或私權力侵犯的大道理管着的。所以，法律不予認可，工廠因此而應受到法律制裁。然而，醫生卻可以檢查人身的任何部位。這是基於行政權或民事權嗎？顯然都不是。

　　例五、民法與刑法關於過失責任的理論有：疏忽大意的過失和過於自信的過失兩種。

　　疏忽大意的過失是指行為人應當預見自己的行為可能會產生某種危害社會的後果，由於疏忽大意而沒有預見，以致產生了某種後果的。

　　過於自信的過失是指行為人已經預見到了自己的行為可能會發生某種危害社會的後果，但是由於輕信能夠避免，以致產生了某種後果的。

　　民法或刑法中的關於對疏忽大意和過於自信的過失，應當追究其法律責任的立法本意，是要告誡人們：既然行為人應當預見或者已經預見到了自己的行為可能會產生某種危害社會的後果，那麼，行為人就不應當去干，否則，就是為違法，即使未造成任何後果也屬違法。如果產生了“應當預見”或者“已經預見”的後果，就應當依法追究其法律責任，甚至刑事責任。

　　然而，醫生卻不能因為已經預見到了“是葯三分毒”、“服藥可能會產生毒副作用、過敏”等不良反應而不給病人服藥；醫學專用和手術可能會產生醫學專用意外和手術意外而不給病人作醫學專用和手術。這是醫療行為的職務性特徵所決定的。如果將疏忽大意的過失、過於自信的過失理論用在醫療行為上的話，那麼，必然會得出所有的醫療行為均屬違法的結論。安樂死立法之所以難以通過，其主要障礙即在於：人們對於安樂死是否應當納入醫療服務的範疇、及對醫療權的本質就是處理人體與生命的權利尚無認識的結果。

　　以上例子充分證明，醫療行為既不能為民法所解釋，也不能為行政法所解釋。醫事法所調整的範圍已遠遠超出了傳統公法和私法所調整的範圍。

　　五、醫生的醫療權來自於醫事共同體的授權

　　醫療權是一項相當廣泛的權利。它關係著每一個人的生老病死，它可以行使其他任何人（包括行政官員、甚至國王）都不能行使的權力或權利。如為了治病的需要，醫生有權了解病人的隱私，有權查驗病人最隱秘的部位；有將毒藥給人服用的權利；有將人的腹腔、胸腔、顱腦打開而不受法律追究的“特權”。醫生用上述危險的、對病人有重大傷害的方法治病，不僅意味着治癒，還意味着有死亡或殘廢的可能。因此，醫療權就是處分人體與生命的權利；其原則是必須在保護或有利於醫療相對人期望的前提下，基於醫事共同體的授權或醫事相對人的委託或承諾，對醫事相對人的人體與生命（生與死）進行處置的權力和權利。

　　醫療權的產生是基於對醫事相對人生命與健康的有利期望，這一點非常重要，正因為醫療權的行使是基於人們的“有利期望”，故可使其違法性得以阻卻，而不構成違法或犯罪。

　　在明白了醫療權就是處置人體和生命的權利之後，那麼，下一個問題是：醫療權是誰賦予的，即其權力從何而來？

　　在SARS過後，人們常常會問：為什麼對大量疑似SARS的病人，經20多天的強制隔離觀察治療后，最終排除了SARS的診斷(證明有誤診誤治)，病人也不得向醫院索賠？甚至有人在醫院內被感染上SARS，也不得向法院提起訴訟。是誰給了醫生這種不受起訴的權力？

　　也許有人會說：“這是行政干預。”但問題的關鍵是：這種“行政干預”合理嗎？筆者認為，即便是“行政干預”，這種行政干預也完全是合理合法的。

　　首先，從事實和法律角度講，疾病或瘟疫的降臨，對人類是一場災難，是一種不可抗力。在醫院裡，醫生自己都難免疾病或瘟疫的感染、難免死亡，又怎能保證他人不被疾病或瘟疫感染及在感染后就一定不會死亡呢？

　　其次，從理論上講，人類在長期的抗病鬥爭中，認識到這是人類所必須付出的代價。而且這種代價是必須由人類這個整體來承擔的，任何個人的力量都不足以同病魔抗衡。認識到這一點，所以，大家都自覺地加入了一個“醫事共同體（也稱衛生共同體）”。在“醫事共同體”這個“社會”里，也像政治社會中的行政權的取得一樣，人們通過醫事契約（請注意，是“醫事契約”，不是“民事契約”，也不是“行政契約”）的方式授予了有專門醫學知識的人群有醫療權。這種醫療權它不是行政權，但這種權力的取得以及它的法律特徵卻同行政權有着驚人的相似之處。這就是醫生這個群體之所以有行醫權的由來。

　　再次，每一種疾病的發生與發展均有一個過程，同樣，醫生在診治疾病的過程中，也需要有一個觀察了解的時間和過程，因此，先對病人作出疑似診斷，然而再逐步排除或重新診斷的做法，才是符合醫療操作規範的正常做法；不加分析地一概要求每一個醫院或醫生只要一接診病人，就必須作出正確診斷和有效治療是不切實際的，也是違背科學規律和醫療規則的。更由於科學並非是萬能的，以及人體科學和醫學科學的高難、複雜與多變等特點，因此，允許失敗（在不違反禁止性規定的情形下，允許有誤診誤治）及予以醫務人員有刑事、一定的民事和醫事的豁免權，便成了這個“醫事共同體”里的基本原則與規則。這是醫事法區別於其他法律的本質的特徵之一。

　　醫療權包括權力和權利兩類：①基於醫事共同體的授權的是權力。如強制治療權、隔離診療權、強制檢查權、強制屍檢權、公共衛生檢查監督權、計劃免疫接種權等等。②基於醫事相對人委託（承諾）的是權利。如醫生的檢查、治療權，即通常所指的“處方”權等。

　　醫事共同體中的一切行為規範，是一種獨立的、不同於其他法律規範的規範。這種行為規範的實施，它並不靠國家強制力，而是靠社會的公信力、醫事相對人的委託或承諾、行為人的敬業精神及自我約束力和適當的行業（又稱行會）制約（懲罰）來實現的。它主要受道德規範（按本文的說法叫“斜向法”）制約。這種道德規範（斜向法）早在國家產生之前就有了，只不過當國家產生之後，有時有國家權力的介入而已。

　　因為醫學是一項風險很高的職業，同時又維繫着人們的生存與健康，根據醫事工作的這一特徵，必須給這種從業人員以充分的信任和十分寬鬆的執業環境。只有這樣，醫生們才能敢於搶救病人、敢於承擔責任，才能最大限度地展示其才華，使醫學的“有利期望值”達到最大。

　　基於醫務工作往往要接觸到個人隱私、人格尊嚴等最為敏感的私權利。所以，人們對醫生這一職業除了有很高的醫術要求外，還有很高的道德要求，每一位醫生都必須是道德高尚的人。“要求高而又不能處罰過重”，這正是醫事法區別於任何其他法律（公法和私法）的本質特徵。正是這一遊戲規則的確立，才使患者成了最大受益者。

　　在這個共同體里，人們出於對“醫學並非是萬能的”認識，就必須接受有誤診和治療失敗的現實，因此，即使治療失敗或產生有嚴重的併發症（如SARS病人經激素治療引起股骨頭壞死及感染擴散等），也不得向醫院和醫生提出索賠。醫-患關係的這一特徵是建立在相互間的高度信賴之基礎上的。醫-患之間的這種關係，在斜向法理論構架未被確立之前，與其說是一種法律關係，倒不如說是一種道德關係。醫-患之間的這種只受道德約束而不受法律約束的關係是自人類社會存在以來（不止是五千年，而是數萬年，甚至是數十萬年以來），在與自然與疾病的鬥爭中所自然形成的。

　　如果說，這種只受道德約束的醫-患關係也是一種法律關係（即斜向法）的話，那麼，斜向法的確立是建立在“相互信賴”的基礎之上的；而縱向法和橫向法的確立，則主要是建立在“人與人之間都是不可信的，都必須受到制約”的基礎之上的。這就是斜向法同傳統法律（公法和私法）的最本質區別。

　　傳統思維模式認為，只有法律才具有強制力，而道德是不具有強制力的，而且這種強制力只能由國家行使，其他任何團體、組識都不能行使。出於這種認識，在進入到法治社會的今天，認為必須由強制力保證實施的，但在過去長期以來都是屬於道德規範的行為，已越來越多地納入了法律的調整範圍。尤其是醫療行為這種“人命關天”的行當，“沒有法律的制約，怎生了得！”

　　然而，一旦將醫-患關係納入了（傳統）法律調整的範疇，人們又發現好像走入了一個歧途，永遠也找不到一個與之相配的法律。其實，問題就出在人們對法的認識的前提就是錯誤的。事實上，不管你承認也好，不承認也好，法律並不只有“公法（縱向）”和“私法（橫向）”兩大門類，除了“公法”和“私法”兩大門類外，尚有內容更為豐富、調整範圍更為廣泛的“斜向”法律關係的存在。

　　六、斜向法是什麼

　　若要給斜向法下個定義的話，筆者認為可以初步將其定為：斜向法是調整相對不平等主體之間，如宗教、黨派、社團、行業、行會、單位及家庭等社會共同體與相對人之間，為了其自身的共同利益，建立在相互信賴基礎之上的適用於社會共同體內部的一種民間契約。簡言之，就是調整相對不平等主體之間的斜向法律關係的法。其涵蓋的內容包括除了公法（縱向法）和私法（橫向法）之外的所有法律規範。其中，醫事法是調整斜向法律關係的最具代表性的一個部門法。除了醫患關係外，尚有教育、新聞、宗教、黨派、社團、慈善事業、婚姻家庭（所謂家規家法）、村規民約等均屬斜向法的範疇。

　　在傳統的法學觀念里，人們往往不願意承認這也是"法"。其實，這些"法"，比傳統法更早地存在於人類社會中。它通常以"習慣法"和"不成文法"的形式存在，並自覺或不自覺地被氏族、部落、國家的每一個人（含法人）遵守和履行。但也有不少是"成文"的，如宗教教義、黨章、各行會的懲戒條例等。由於這些"法"，至今並不為人們所認識，所以很少有人會去進行系統的開發研究，以至於使其至今仍處於“零亂”和"原始"狀態。如果將其納入法的範疇（本文將其確定為"斜向法"），用法學的方法和手段來研究它、開發它，那將是另一番景象了。
那麼，斜向法究竟是什麼？我們應當給它冠以何種名稱？正如調整縱向法律關係的法被稱之為“公法”，調整橫向法律關係的法被稱之為“私法”一樣，那麼，調整斜向法律關係的法應稱作什麼法？
從某種意義上講，斜向法就是道德法（但又不是道德的全部）。也許有人會說，這不是將道德和法律混為一談嗎？實際上，道德和法律從來就沒有明確的界限。人們常說："法律是道德的底線"，已充分揭示了道德與法的淵源關係。當今社會為順應法治的需要，已越來越多的將過去的一些道德規範納入了法律的範疇。如我國婚姻法的修訂就將一些道德規範寫進了法律。筆者曾對《執業醫師法》逐條逐句的進行過研究，結果發現，涉及義務性、禁止性條款的，竟有80％當屬道德規範的內容。對於喝酒、抽煙、吐痰、大小便等行為，從來都是屬於道德的範疇，是屬道德調整的，如今多已列入了法律的調整範疇。但也有一些相反的例子，如過去將非婚同居、同性戀等列為犯罪，受法律調整，現在卻只是個道德問題。這裡，對這種做法的利弊估且不論。但這已充分說明了道德與法的關係。這一特點，在古典中表現得尤為突出，古典法除了刑、民不分外，道德與法也往往是溶為一體的，如古印度的《摩奴法典》就是一部道德法（或稱道德經）。中國古代儒家倡導的“君君、臣臣”，“父父，子子”以及“君為臣綱”、“父為子綱”、“夫為妻綱”等，究竟是法律還是道德？恐怕誰也難以道明。老子所主張的"無為而治"，實際上就是以德治國，但也不全是德治，其中也有法治的內容。
法律不是萬能的。任何一個國家如果只有法治而沒有德治是不可想象的。宗教信仰就是德治的重要表現形式。過去和現代一些國家的"政教合一"，你能說"宗教"這一道德規範不是法律嗎？
現代法律越是將更多的道德規範納入法律，就越使人們對法律感到困惑，感到只用公法（縱向法）與私法（橫向法）"二分法"的理論構架已難以解釋所有的法律現象。因此，引入"斜向法"理論，還法的本來面目，確立"縱向"、"橫向"、"斜向""三分法"的法學理論構架體系的時機已經成熟！
那麼，稱它為“道德法”好嗎？由於斜向法並不包含現行道德概念中的全部，它僅包含現行道德規範中的需要用強制力保證實施的那部分道德，這樣，一旦斜向法的理論被承認和確立，那麼，道德和法律就真的會被混為一談、真的沒有界限並可言了。所以，嚴格意義上的斜向法最好不要被稱之為“道德法”。
在英美法系中，有一種叫“衡平法”(Equity，有時譯成“平衡法”)的名詞，它並非是現代行政法理論中“平衡論”的那種“平衡行政”。它的含義是：英美法系將法庭分為兩類：一為習慣法法庭，審判案件以固有的習慣法和積累的判例為主要依據。此種習慣和判例被稱為普通法和習慣法。其二為特權法庭。此種法庭審理案件一般脫離習慣法而根據衡平法（Equity），審理案件時安排陪審員以利判案。衡平法本身非法律，只是代表一種法律觀念，即“以天理良心行事”。習慣法根據過去成例堆砌而成，凡事都要合法（legal），合法則是有過去之事例可援，合理與否不再計較。衡平法則需要合理（equitable）。看來，習慣法的程序與內容已不合時宜，特權法庭（適用衡平法，即合理就行）乃為彌補其缺失而設①。
由上可見，英美法係為了彌補現行法律（只有公法和私法）的不足，實際上已經將道德——所謂一種只講究“合理”的“以天地良心行事”的“法律理念”，逐步地納入了法律的範疇。這不就是本文所講的斜向法的雛形嗎。但由於“衡平法”或“平衡法”一詞，已經被行政法和民法理論界所濫用，為避免引起混亂，不宜再用“衡平法”或“平衡法”來表示。
由於斜向法的性質確有類似於數學中的模糊數學及物理學中的相對論的地方，將其稱之為是法學領域中的“模糊數學”或“相對論”也並不為過。但社會科學領域中的法學，必竟不完全等同於自然科學中的數學和物理學，為不致引起混亂和體現科學的嚴肅性，它應有其自己的專用名稱，因此，不宜將其正式命名為“模糊法”或“相對法”。
從斜向法的定義及其所涵蓋的內容，不難看出：現行法學理論中的“社會法”幾乎全都包涵在斜向法之中，只不過本文所講的斜向法的內涵比社會法的內容要豐富廣泛得多。所以，當斜向法理論尚未被法學界普遍接受之前，將調整斜向法律關係的法命名為社會法是不妥的，為不引起誤解和混亂，不如暫且將調整斜向法律關係的法就命名為“斜向法”為好。
有人曾對我的斜向法理論提出質疑：“現行法律主要分三大體系，即刑法、民法、行政法，它們分別適用刑事制裁、民事制裁和行政制裁三種不同的制裁手段進行制裁。那麼，醫事法作為並列於上述三大部門法的獨立的法律門類，當用何種制裁手段呢？是否在上述三種法律制裁手段之外還存在有第四種制裁手段？”其實，醫事法所適用的制裁手段早就有了並早已合法存在。這就是道德制裁、紀律懲戒等，只不過人們對它尚缺乏認識，因而不願承認它也當屬一種法律制裁手段罷了。
通常，人們根據法的強制力“強度”的不同，又將法分為“硬法”和“軟法”。如習慣於將刑法、行政法及民法中那部分具有可懲罰性，有較強的強制手段保證實施的行為規範，稱之為“硬法”；而將不具可懲罰性或較難以強制力保證實施的那部分規範，如“教育法”、“衛生法”等稱之為“軟法”。其實，在原先人們所認為的道德規範中也有“硬道德”和“軟道德”之分，如《律師懲戒條例》、《醫師懲戒條例》就是一種硬道德。硬道德其實也是不可違反的，若有違反也同樣要受到制裁。只不過這種制裁手段與主流法學中