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評清末新律

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  “禮”與法。

  中國社會重禮輕法的傳統由來已久,法律自草創時便與人倫道德相聯繫34。秦始王為政,最遭人痛恨的便是其立法“繁於秋荼而密於凝脂”;漢儒董仲舒“罷黜百家,獨尊儒術”以來,“春秋決獄”之風日盛,“隆禮輕法”之勢日行,歷朝正史中所載,無不強調法律為弼教的手段,且是“不得已而用之”的治國下策。這一思想在清代發展到了極至:1901年初的“變法”上諭中稱:“不易者三綱五常,昭然如日星照世,而可變者令甲令乙,不妨如琴瑟之改弦。”此即為修訂法律設下了不可逾越的雷池35。國人的輕法意識和統治者對“法治”的排斥,是沈家本在法制改革中遇到的最為直接的障礙。於是,他從概念下手,對法律觀念加以改造,他認為,中西法文化的差異在於中國人對法的理解有失於狹隘和偏頗。國人歷來視“法”為以惡制惡的工具,法即為刑。因此,若沒有禮教的指導及道德的約束,重法就難免濫刑。這種對法的狹小視野導致了人們對法的畏懼抑或不屑。而在西方,情況就大不一樣了,西人的法不僅僅是“刑”:說者謂西方“法”字,於中文有“理”、“禮”、“法”、“制”之異譯,不專指刑法一端36。這就肯定了西文“法”可譯為中文之“禮”、“理”、“法”、“制”等。西方法律觀念的輸入,打破了行“法治”必須“重刑罰”的傳統格局,將法治引向文明。 愛國主義思想的激蕩和經世實學的務實精神37,使沈氏堅實地從中國國情出發並引進西方法律,提出了一個著名的制律原則:即確定了“折衷各國大同之良規,兼采近世最新學說,而仍不戾乎我國曆世相沿之禮教民情38”的修律方針,這便是在不動搖名教綱常的前提下,主張東西互補。他指出:“我法之不善者當去之,當去不去,是之為悖;彼法之善者當取之,當取不取,是之謂愚39。”如果繼續墨守成規,泥古而不化,那麼,“以一中國而與環球之國抗,其伏絀之數不待智者而知之矣40。”只有通過修律,改變中國固有的傳統法系,才能“與各國無大懸絕。”沈家本通過對已掌握的中外法律材料進行比較研究,試圖從中找到最適合中國君主政體又能為外國所承認的法律條文,但是,沈家本畢竟體察到了西學新說與名教綱常之間的矛盾,而當它們發生衝突時,他堅持選擇了後者,把不與禮教相抵觸作為吸收外來先進文化的前提41。總括以上,沈家本對於晚清統治集團確定的修律宗旨不僅領悟,而且作了主動詳盡的發揮,並貫穿在他主持的整個修律實踐之中42。

  “《大清新刑律》之編纂,民間諸方面各有批評。或因其內改革弊制之端緒而表贊成,或謂系破壞禮教之先聲而唱反對……43”這便是發生在清末修律中著名的“禮法之爭”。所謂唱反對論者,前有張文襄(之洞),後有勞乃宣,又有劉廷琛。而爭論的焦點,則在於如何處理新律中某些涉及倫常的問題。沈家本劃分了禮與法的界限,使法律首次掙脫了倫理道德的束縛,從附庸的地位解放出來,將有關道德風俗範疇的條款析出,不再入刑律,以示禮法的不同性質,從而改變了“出禮而入刑”的傳統制度與觀念。“禮教派”對此堅決反對,在他們看來,沈家本運用“會通中外”的立法方法,雖然把“世界通行之法制”,“后出最精確之法理”,從繁雜的中外法律材料中撮出來,並植入中國法律的軀體,使中國法律在規範、制度的層面上具備了近代化的形態,但是沈氏沒有徹底改造中國傳統社會的法制方案,對未被制定成法律條文卻支配着中國社會本身的“活法”也沒有給予足夠的關注,特別是在制訂新刑律時,沈家本“其立論在離法律與道德教化而二之,視法律為全無關於道德教化44。”這一做法顯系矯枉過正之舉45。然依筆者之所見,沈家本在移植西方法律時,對中西社會狀況和法律文化之差異並非視而不見46,在悉心中外法律之後,他認為:“考歐美之規制,款目繁多,於中國之情形,未能盡合47。”尤其是在國內教育未能普及,審判人才缺乏,警察、之規程,監獄之建制尚未完善之際,聚行西法不合進遞之理,必然會引起社會震動,產生推進新法的莫大阻力。有鑒於此,沈家本主張仿行西方當以大陸法係為主,特別是要以日本為榜樣48。日本自明治維新以來,仿行西法“卒至民風不變,國勢日盛,今且為亞東之強國矣。”日本仿行西法的同時,又多有變通,以適應本國國情。而中日兩國文化同出一源,在明治維新之前,國情民情又極為相似,因此效仿日本的法律可以避免中西社會文化差異所帶來的阻力。在制定民律時,沈家本說:“各省地大物博,習尚不同,使非人情風俗悉周知,恐民商各法,見諸實行必有窒礙,與其成書,之後多所推求,易若削簡之初,如意慎重49。”正是清廷“以民情風俗”為念的諭旨和沈氏“風土人情”的觀念使“禮教”在清末修律中得以維繫。在法律移植問題上,如何實現外來法與本國法的結合,使新法既具有先進性又兼顧社會穩定,既體現世界性又反映民族特色,這是一個值得探索的課題。

  正如前文所論述的,清季的中國並非一塊未開發的處女地,而是擁有自己數千年法律傳統的文明古國,不難想象,大量外來文明法律的植入,必然會對中國固有法律產生一定的衝擊,其碰撞的結果至少有兩種可能:一種是外來的戰勝了固有的,即所謂的“全盤西化”,或者是基本西化;另一種是雙方不分勝負,勢均力敵,這就是所謂的“中西融合”或“中西參半”,融合的程度有所不同,可能是中多西少,也可能是西多中少。沈家本基於時勢發展的需要,大力引進西方法律和法學,其根本目的乃在於參考借鑒,取精用宏,而決不是不問中國實際情況,照抄照搬西法,甚至盲目崇洋,否定中國固有的法學50。所謂“不深究夫中律之本源,而考其得失,而遽以西法雜糅之,正如枘鑿之不相入51”,這不僅取決於清廷“中學為體,西學為用”的一貫主張,更是沈氏作為一名封建士大夫的個人思想傾向的必然反映,“仁”還是“禮”,都沒有將清末修律引上西方化軌道。

  四、結語

  按照歷史法學派的觀點,一個民族的法律乃是該民族歷史發展的產物,不同民族則有不同的法律傳統,泰東泰西可大別為兩大不同類型的法律文化傳統52。清末修律,即是希冀在不從根本上觸動帝制,仁德和祖教綱常等中華文化傳統的思想指導下,表面上為收回領事裁判權,實質為維持清廷的苟延殘喘,從而“折衝樽俎,模範列強”,把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典,造就了中學為體,西學為用的中西法文化特殊混合體,而沒有將其本土化。儘管沈家本抓住了變革的關鍵所在,卻找不到變革的出路,只想硬闖一條道路來。他曾嘆惜戊戌變法“欲速而不達”,但不變亦變的局勢也將他逼上了此路。前師之車,後世之鑒,在當代法制現代化的進程中,我們是否也應不去追隨,抑或少去追隨那些與西方貌合神離的東西呢?這值得我們深思!

  “窮則變,變則通,通則久”。“變”與“不變”,實質是一個民族本性問題,尤其是民族政治傳統問題,政治專制不變,任何怪圈都跳不出去,國破而家亡,也就成了百年不變之局。

  1 張銘新,《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》,《法學評論》1991年第1期

  2 郭成偉,郭瑞卿,《中國法律近代化的路徑》,《金陵法律評論》2001·秋季卷

  3 春秋戰國時代社會空前動蕩,引起思想界的空前活躍,各種學術流派競相表現自己,號稱“百家爭鳴”。所謂“百家”,不過為泛指而已,影響大者有法、儒、道、墨等家,在他們改造社會的理論中,法律思想都是其不可或缺的重要內容。

  4 嘉慶年間,指公元一七九○——一八二○年

  5《列寧全集》第一卷,第545頁

  6 范明章,雷晟生編著,《中國近代法制史》,第30頁,陝西人民出版社

  7 清季,東西列強的堅船利炮不僅向固閉的中國輸入了先進的西洋物質文明,也輸入了宗教、哲學、法律以及其他各種各樣的科學文化知識,史學上稱之為“西學東漸”。

  8 蘇亦正,《明清律典與條例》,第303頁,中國政法大學出版社

  9 此外,清廷還聘請外國法學家擔任法律學堂的主講和參與立法的顧問。同時大量組織翻譯資本主義國家的法典法規,先後譯成法、德、俄、意、美、日、芬蘭等國刑法;德國民法;日、德、美等國訴訟法,共三十餘種。(參見張晉藩,《清朝法制史概論》,《清史研究》,2002年第3期)

  10 法史學界一般公認的外國法律輸入中國的渠道主要還包括以下幾種:外國商人來華經商;傳教士的滲入;駐外公使對清廷的影響和在華領事裁判權的客觀作用。

  11 當然如何評價沈家本其人,學界歷來是存有爭議的。眾所周知,早在沈氏主持修律期間就曾遭到不少非議,這種非議一直持續到三四十年代,以致當時有所謂“反沈派”之稱(蔡樞衡,《中國法律之批判》,正中書局1937年版);令人奇怪的是,八十年代中期特別是九十年代以後,貶聲漸渺而褒聲則幾有震耳欲聾之勢,尤其是在1990年秋,適逢沈氏誕辰150周年之際,中外法律史學者薈萃杭州,對沈氏“推動我國法律近現代化”所做的貢獻給予了極高的評價(參見《博通古今學貫中西的法學家》,陝西人民出版社1992年版)。在此,筆者認為,評價沈家本應建立於清末法律改革本身之上,過分誇大一個人的功績和偉大之處是不足取的。

  12 張銘新,《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》,《法學評論》1991年第1期

  13 黃辭嘉,《沈家本——我國法制現代化之父》,《博通古今學貫中西的法學家》,第32頁,陝西人民出版社1992年版

  14 張生,《從沈家本到孫中山——中國法律的現代化改革》,《中國社會科學院研究生院學報》(京)2002年第1期

  15《寄m文存》

  16 指1900年八國聯軍攻入北京城后沈家本無端遭到拘押

  17 饒鑫賢,《中國法律史論稿》,第391頁,法律出版社

  18 如慈禧說:“將一切現行律例,按照通商交涉情形,參酌各國法律妥為擬議,務期中外通行,有裨治理。”(《清史稿·刑法志》)。如此修律完全不顧中國的社會狀況,不是以繼承改造中國舊有法律為出發點,無異於把法律的變革等同於法律制度的西方化。

  19《清末籌備立憲檔案史料》(下),第858頁

  20《奏刑律分則草案告成由》

  21 當然,地主階級保守派人物中也有力倡“仁政”的,如同治年間的大學士倭仁,他在與洋務派的論戰中曾指出:“立國之道,尚禮儀不尚權謀;根本之圖,在人心不在技藝”,“以忠信為甲胄,禮儀為干擼”……但是,他所說的“仁政”,不過是兩千年封建統治,尤其是南宋程朱以來的理教一脈相承的結果,與改良派所指的“仁”是截然不同的。

  22 梁啟超,《清代學術概論》,第97頁,上海古籍出版社1998年版

  23 蘇亦正,《明清律典與條例》,第303頁,中國政法大學出版社

  24《中國法律思想史》編寫組,《中國法律思想史資料選編》,第847頁,法律出版社

  25《中國法律思想史》編寫組,《中國法律思想史資料選編》,第846、847頁,法律出版社

  26 正如我在上文中所論述的,清末改法修律之初,沈家本是準備循序漸進地推進法律變革的,可是由於時局的艱危,收回領事裁判權的巨大壓力和清廷方面的原因,他只能以“折衝樽俎,模範列強”作為法律現代化變革的宗旨。

  27 程光銘先生認為:“仁於六書中為會意字,從二人,經義以對人而能盡其愛為始。故愛是仁義之本義,其餘諸義皆自愛生者也。”(程光銘,《支那之法理學》,轉引自蘇亦正,《明清律典與條例》,第314頁,中國政法大學出版社);楊幼炯先生也認為:“孔子所謂‘仁’之真義,簡單的解釋即是一種同情心,所謂仁愛即為此種同情心之表現。因為‘仁’之中心點為慈愛,故‘仁’為一切論理之根本,作成我民族之美德。”(楊幼炯,問錄序》

  40《寄m文存·重刻明律序》

  41 張銘新,《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》,《法學評論》1991年第1期

  42 張晉藩,《清律研究》,第193頁,法律出版社

  43【日】岡田朝太郎,《論〈大清新刑律〉重視禮教》,摘自王健編,《西法東漸》,第153頁,中國政法大學出版社

  44《清史稿·刑法志》

  45 如在舊律中,“子孫違反教令”、“無夫奸”都是重罪,沈家本則以為子孫違反教令屬於家庭教育的範圍,而無夫奸則有關風化,當於教育上別籌辦法,不必編入刑律中。

  46 事實上,有不少學者認為,沈家本雖為“法理派”,但在本質上並不反對禮教,這是他作為封建統治階級長期培養起來的一名封建官吏所決定的。在政治思想上,沈氏是封建皇權及其統治秩序的忠實捍衛者,在法律思想上,大體也是封建綱常名教的維護者。

  47《大清光緒新法令》卷19

  48 張生,《從沈家本到孫中山——中國法律的現代化改革》,《中國社會科學院研究生院學報》(京)2002年第1期

  49 李連貴,《沈家本年譜長編》,第167頁,成文出版社

  50 饒鑫賢,《中國法律史論稿》,第400頁,法律出版社

  51《大清律例講義序》

  52 王健,《溝通兩個世界的法律意義》,導言,中國政法大學出版社

  評清末新律--從立法主旨析其成敗

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