洪艷蓉
[內容提要]
弱者保護是現代文明以人為本的體現。作為"特定社會關係中處於劣勢的一方"的弱者，其身份不同於等級身份，具有身份的多重性、法定性 、移動性、例外性、獨立性和社會性的特點。弱者保護法律實踐的意義體現在對傳統民法三原則的時代"衝擊"、對刑法理性的情理"補充"和對行政法國家本位的"挑戰"三方面。隨着新世紀的到來，在我國的法治實現過程中，弱者保護應當也必然成為立法與司法的重大課題。
[關鍵詞] 弱者 身份 保護 時代意義
現代社會摒棄出身、地位等身份差別，倡導基本人權，使國家權力藉助法律上之抽象人格制度，對人施以平等保護，法律面前人人平等的觀念深入人心，成為一國民主法治和人權保障的標杆，極大地推動了經濟發展和社會進步。但科學技術的迅猛發展和人類生活的日漸深化，催生了平等表象下處於劣勢的弱者，並逐漸泛化成法制社會平等主流中勢不可擋的暗潮，日愈呼喚着法律保護天平的傾斜！"進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動"①，弱者身份這一具體人格的出現，是動搖了近代以來法律維護平等的基礎，還是法律適應現實生活需要的因應之舉？對此我們應有理性的認識。
一、弱者身份的含義與特點
強弱的分化是社會發展的結果，而弱者保護則是現代文明以人為本的體現。在法律領域倡導弱者保護，應以界定弱者身份為其邏輯起點和核心。法律以一定社會關係為調整對象，強者與弱者相對稱，因此針對現實生活中情形各異的弱者，筆者認為可將其含義界定為"特定社會關係中處於劣勢的一方"，其含義有二：（一）弱者身份並非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會關係中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但並非該公民參加所有社會活動都受到這種身份的保護，只有在特定的社會關係中這種身份才具有法律上的意義；（二）劣勢的考評應是客觀且貫徹始終的。這裡有兩個衡量標準：1、處於劣勢的一方不擁有足夠與處於優勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處於劣勢的一方相對於處於優勢的一方是收益遞減、成本遞增的，並最終導致零收益甚至負收益；2、處於劣勢的一方與處於優勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現實中不具備條件或將導致其所處的社會關係完全改變。
弱者這一具體人格，是法律在以抽象人格對全體社會成員實行一體保護基礎上考察現實生活，旨在維護社會實質正義的制度安排。弱者身份的出現，決不是重蹈等級身份的覆轍，它源於現代社會的物質生活條件，具有自身的特點：
1、身份的多重性。現代社會生活的複雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；而等級身份則具有單一性，個人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。
2、身份的法定性。弱者身份的取得源於法律的保護性規定；而等級身份的取得具有原生性，一個人的出身往往決定了其一生的身份。
3、身份的移動性。弱者身份因法律規定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有；而等級身份則具有固定性，從一出生個人的身份往往就確定下來，並可因繼承轉移給後代人。
4、身份的例外性。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區別保護為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有着嚴格的法定條件；而等級身份則是身份社會的普遍現象，全體社會成員都具有某種身份，並因身份的不同形成權利義務不一的等級②。
5、身份的獨立性。現代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規定的特權維護自身權益；而等級身份則具有依附性，個人始終被視為特定團體的成員，"他所應遵守的規則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強行命令"①。
6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現社會實質公平；而等級身份的界定則源於家族倫理關係，是為了維護等級差別和上層等級的特權。
二、弱者保護法律實踐的時代意義
（一）對傳統民法三原則的時代"衝擊"
民法是"經濟關係直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則"②。作為私法領域自由表徵的民法在反封建歷史進程中確立了所有權絕對、契約自由和過錯責任三大原則。由於三大原則是在解除人之身份、地位束縛，把人抽象化為平等的存在，從而有利於國家法律一體保護的基礎上建立起來的，因而三大原則適應了市場經濟的內在要求和崇尚自由平等的民眾的心理需要，逐漸成為私法領域的三大支柱。但弱者身份的提出，衝擊了三大原則建立的基礎，使民法價值取向逐漸由形式公平向實質公平演進：
1、對弱者的重視使民法中以身份立法的規範日漸增多，衝擊了強調人之抽象人格平等、注重行為立法的民法主流。如婦女權益保障法、未成年人保護法、老年人權益保護法和消費者權益保護法的出現；
2、對弱者的保護使民法拓展弱者的權利，限制財產權的行使，衝擊了遵循所有權絕對、權利義務相一致的民法傳統。如遺產繼承中對胎兒應繼份額的保留，公司法中累積投票制、股東代表訴訟等一系列旨在維護小股東權益的制度，保障民事實體權利實現的民事訴訟中對追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的當事人財產的裁定先予執行制度，消費者權益保護法中對消費者權利和經營者義務的專章規定；
3、對弱者的保護使國家力量介入經濟生活，合同強制性條款增多、衝擊了契約自由、國家不干預市民生活的民法傳統。如勞動合同中勞保條款的硬性規定，個人勞動合同標準不低於集體合同標準，格式合同中不利於弱者的免責條款的嚴格限制及在合同解釋存在兩種以上可能時，選擇有利於弱者的一種的規定；
4、對弱者的保護使民法引進了無過錯責任作為過錯責任的補充，衝擊了責任自負的民法傳統。如產品侵權中嚴格責任的確立，特殊侵權中舉證責任的倒置。
（二）對刑法理性的情理"補充"
長期以來，刑法以嚴刑峻罰、鐵面無情的理性著稱於世。在現代社會它更以限制人之自由、剝奪人之生命的威懾，成為懲治犯罪、保證社會長治久安的最後的堅強盾牌。弱者保護的滲入， 使刑法保持威懾的同時揉入了人性的溫情，在懲罰罪犯的過程中完成對罪犯的思想改造，也激發了人們同違法犯罪行為作鬥爭的自覺性，從而為社會長治久安奠定了情理交融的刑事法律基礎，這可體現於：
1、法律援助制度的設立使沒有委託辯護人的盲、聾、啞的被告人、未成年人或可能被判處死刑的被告人及無錢支付律師費用的當事人能獲得具有專業知識與經驗的律師的協助，在與處於優勢的檢察機關、公安機關的對抗中維護自身權益；
2、正當防衛、緊急避險制度的設立及承擔責任條件的相應寬泛標準，有效鼓勵了處於劣勢的公民與罪犯做鬥爭的積極性
3、保障刑法目的實現的刑事訴訟法中律師提前介入的規定，彌補了被束縛自由的犯罪嫌疑人無從收集利己證據、維護正當權益的缺陷，無罪推定的確立和類推制度的取消避免了處於強者地位的司法機關的不公正處理，維護了當事人的合法權益；
4、定罪量刑上法定、酌定情節的考慮和綜合地區發展水平確定財產犯罪定罪量刑數額，使法官的自由裁量權在守法的範圍 內有了情的韻味，契合了犯罪人的主觀惡性程度，有利於對他們的懲罰改造；
5、訴訟活動中對附帶民事訴訟損害賠償審判的同時進行和對犯罪分子判處罰金、沒收財產時，民事賠償費用的先行支付都體現了在國家制裁違法犯罪過程中對受犯罪行為侵害的受害人的照顧與保護。
(三)對行政法國家本位的"挑戰"
國家權力來自人民的授權，自從國家成立以來，探討如何在有效的範圍內合理地運用國家權力，一直是行政法的核心內容。權力不受到制約，必將產生腐敗，但個人無法與國家相抗衡。在計劃經濟體制下，國家以行政指令支配全社會的人、財、物，個體利益被國家本位的價值取向所抹殺。市場經濟條件下，還國家權力"來自於民，服務於民"的本來面目，協調國家利益與個人利益，在為國家權力制定合理的運行規則過程中調整行政權力高高在上的態勢則是現代法治國家的應有之義，體現在行政法的變遷上，可歸為：
1、國家賠償法的出現，承認國家作為侵權賠償的主體，使在國家權力運行過程中受到損害的民眾的利益得以恢復；
2、賦予行政管理相對人行政複議權，複議的範圍不僅包括具體的行政行為，也包括抽象的行政行為，更為全面地維護了處於弱者地位的民眾的利益；
3、設立行政訴訟程序，強制行政機關承擔舉證責任，使民眾不僅有了民告官的途徑，也有了打贏官司的保障；
4、強調政務公開，提高行政權運行的透明度，聘請社會監督員，加大行政監督力度，極大避免了行政權的黑箱操作和濫用，有效保障了處於弱者地位的民眾利益。
三、弱者保護的時代要求
弱者的出現根源於現代物質生活條件，包含着因社會生活團體化，經濟實力雄厚的壟斷組織大量湧現；因科技迅猛發展，社會化大生產和全球統一市場的形成、深化；因國家力量日益增強而制衡相對失調所導致的個人在社會生活中擁有的對抗力量相對下降等諸多原因。弱者的劣勢可表現為（一）經濟劣勢，如普通消費者與財力雄厚的大企業集團；（二 ）專業技術劣勢，如消費者與產品製造商對產品技術性能的了解，儲戶與銀行對假幣的辨認技術；（三）信息劣勢，如普通股民與證券交易專業人員，小股東與擔任公司董事的大股東；（四）權力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門；（五）組織關係劣勢，如受雇傭者與用人單位；（六）智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性；（七）地區劣勢，如經濟不發達地區公民與經濟發達地區公民，不享受優惠的地區的公民與享受優惠的地區的公民。隨着新世紀的到來，知識經濟日益佔據主導地位，社會生活不斷深化，除原有的強弱者優劣勢繼續存在並在表現形式、對比力度等方面發生變化外，必然會出現許多新類型的弱者，如在網絡領域，在公害領域。因而如果說新世紀的到來是人類更為進步的時代，那麼這其中必然包括着基於社會實質公平對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味着應儘可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且也意味着通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。"法的關係根源於物質的生活關係"①，對於立法者而言， 要洞察現實生活中強弱對比的變化，及時界定弱者群體的範圍，形成有效的保護措施，付諸立法實踐；對於執法者，要全面地執行法律，使弱者保護的法律規定得以實現；對於司法者，要正確把握弱者的含義，未有規定的法律漏洞，應運用公平原則依法行使自由裁量權，盡量維護弱者的利益。在我國的法治實現過程中，弱者保護應當也必然成為立法與司法的重大課題。
（作者單位：廈門大學法學院）① （英）梅因：《古代法》，商務印書館1984年版，第97頁；
②梁治平：《身份社會與倫理法律》，載《法辨——中國法的過去、現在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第19頁；
① （英）梅因：《古代法》，商務印書館1984年版，第176頁；
② 《馬克思恩格斯選集》，第4卷，第248頁。
① 《馬克思恩格斯全集》，第3卷，第8頁。
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